נחל יצחק חלק ב סז

וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ק"ז) הנ"ל. א"כ הא הוי זה מיגו במקום עדים לשיטת הריב"ם. וע"כ גם בזה הוי ספיקא דדינא אם הלכה כהר"י או כהריב"ם: אמנם יש לומר דבזה אף הריב"ם מודה דמהימן במיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה ויפטר. והוא דהא מבואר בתוס' ב"ק (דף ע"ב) ד"ה אין לך בו כו' דהפה שאסר כו' עדיף מן מיגו ומהני אף במקום עדים. ועיין בכתובות (דף י"ח ע"ב) תוס' ד"ה הרי אלו נאמנים כו'. וכן העלה ההפלאה לכתובות (דף י"ט ע"א) על תוס' ד"ה אימא כו'. דדוקא מיגו במקום עדים לא אמרינן אבל מיגו בעיקר העדים אמרינן וכמו הא דח"מ סי' ע"א והאריך בזה. וכ"כ הנתיבות בסי' ע"א ס"ק ד'. ועיין בש"ך ח"מ סי' ק"ח ס"ק ז'. והדברים ארוכין ואכמ"ל. לפ"ז י"ל בנ"ד דנשבע כבר להכחיש להעד והוי העד כמאן דליתא כלל וכמ"ש הט"ז להך סברא דהוי העד כמאן דליתא על מה דרצה לישבע להכחישו אף כי עדיין לא נשבע בסי' ע"ט סעיף ט'. אך בזה יש לעיין וכמש"כ לעיל. אבל היכא דנשבע כבר והכחישו וודאי דהוי כמאן דליתא כלל בעולם ויש לו מיגו מעליא דאי בעי שתיק כו' דהא אין מחויב לטעון יותר ולדבר מזה אחר דכבר נשבע שד"א. והוי וודאי מיגו בעיקר העד דהא אם היה שותק היה יוצא בזה והיה העד כמאן דליתא. ומחמת אמירתו דאומר עכשיו דלוה ופרע עפ"י דבריו הוא הביא להעד עליו דעיקר העדות הוי משום הודאתו דחזר בו. והוי מיגו בעיקר העדים דכה"ג י"ל דאף הריב"ם מודה דמהני מיגו דאיבעי היה עומד בטענתו הראשונה ושתיק דהוי הפה שאסר כו'. והא דב"מ (דף ב') תוס' ד"ה וזה נוטל רביע כו' שכתבו דבהא דב"ב (דף ל"ב) גבי האי שטרא זייפא כו'. דהתם היה מיגו דאי בעי שתיק כו'. שא"ה דהא הי' צריך עכ"פ להראות לשטרו להב"ד לכן אין זה בגדר הפה שאסר כו' וע"כ פליגי שם רבה ורב יוסף אי מהימן במיגו להוציא אבל לעולם י"ל דהיכא דהוי הפה שאסר כו' דכיון דמהימן בזה אף נגד עדים כש"כ דמהימן אף להוציא לכ"ע וכמו שכתבתי מזה בסי' ל"ז: ולפ"ז היכא דנשבע כבר שד"א שלא לוה להכחיש לע"א. דלא מבעיא לשיטת הר"י וודאי דנאמן במיגו דהיה עומד בטענתו הראשונה והיה פטור. ואף להסוברים דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. עכ"ז בכה"ג דהוי בגדר הפה שאסר כו' מהני לכ"ע כמש"כ מזה במק"א ואף לשיטת הריב"ם י"ל דמודה בזה דנסתלק כבר הע"א והוי כמאן דליתא. ועיקר העדות הוי עכשיו רק ע"י הודאתו. ע"כ י"ל דגם הריב"ם מודה בזה דנאמן במיגו דאי בעי שתיק. ולכן הדעת נוטה בזה דכה"ג לכ"ע מיפטר ולא הוי הוחזק כפרן. ולכן לא נקטו הפוסקים לזה הדין דמיירי אף בנשבע כבר אלא מיירי שבא הע"א קודם שנשבע. אמנם יש לומר דגם בנשבע כבר שד"א נגד הע"א דאם הודה בסוף דלוה רק דאומר פרעתי. דלשי' הר"י אדרבה יהיה חייב משום דגם בזה שייך לומר דהוי מיגו דהעזה נגד העד. וכמו הא דסי' פ"ז סעי' כ"ח לפי מה דכתבו הש"ך והסמ"ע שם אם הודה שלא בדרך תשובה דנשבע עכשיו ודלא כהב"י שם. וע"כ הטעם דלא מהימן במיגו דהיה עומד בטענתו הראשונה משום דגם בזה שייך הטעם דאמר רבה דהוי מיגו דהעזה וכמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק כ"ז ובאו"ת סי' פ"ז באורים סוף ס"ק פ"ב דיש לומר דעתה הוא מתחרט ואין רוצה להעיז ולכך מודה במקצת כו' ע"ש. ה"ה י"ל כן בהך מיגו דהעזה נגד העד דעכשיו הוא מתחרט ואינו יכול להעיז נגד העד ע"כ אין לו מיגו בזה. [וקצת יש לחלק בזה]. ולשיטת הריב"ם דלא ס"ל כלל להך סברא דהוי מיגו דהעזה נגד העד רק כתב טעם אחר בהא דהוי מחושואיל"מ גבי נסכא דר' אבא כנ"ל. משום דהוי כשנים כ"ז דלא נשבע נגדו. א"כ טעם הזה לא שייך היכא דנשבע כבר שבועה דאורייתא משום דהוי בגדר הפה שאסר כו'. דמהני אף במקום עדים כנ"ל. א"כ אדרבא בזה יהיה להיפך דלשיטת הר"י י"ל דחייב ולשיטת הריב"ם פטור בזה. ע"כ גם בזה י"ל דמהני תפיסה ואזלינן בתר המוחזק והממע"ה: היוצא לנו מכל זה דע"י ע"א הוי הוחזק כפרן וחייב לשלם. ואף אם לא חזר בו מיד כשבא הע"א רק לאח"ז בא וטען לויתי ופרעתי ג"כ חייב לשלם. אכן היכא דטען מתחלה לא לויתי ונשבע היסת שלא לוה ואח"ז בא הע"א והעיד דלוה. וחזר וטען אח"ז לויתי ופרעתי דבזה הוי ספיקא דדינא ואזלינן בזה בתר המוחזק. אך דצריך לישבע עכשיו שבועה בנק"ח. והיכא דנשבע כבר שד"א להכחיש להע"א ואח"ז טען לויתי ופרעתי. בזה ג"כ הוי ספיקא דדינא. וא"צ לישבע עכשיו שנית וכן בהא דנסכא דר' אבא בטוען אין חטפי ודידי חטפי והע"א מכחישו ומעיד דחטף וגוף החפץ אינו של החוטף. בזה ג"כ הוי ספיקא דדינא והממע"ה ומהני תפיסה בזה כמו בכל ספיקא דפלוגתא דרבוותא: טו (שם סעי' י"ג ש"ך ס"ק מ"ב) מכאן נראה בממדמות שלנו אם יש ע"א על הקיום ה"ל מחושואיל"מ. עכ"ל הש"ך. מה שיש לדון בזה נתבאר לעיל בארוכה בסי' נ"א סעי' ב' בחידושי לנחל יצחק: טז (שם סע'י"ט) טענו איני יודע כמה הלויתיך אבל לפחות הלויתיך שתי כסף כו' או שטענו מנה כו' ואם הודה הרי הודה במקצת כו' ודוקא שטענו דבר שהוא אמוד כו'. ולקמן סי' צ' ש"ך ס"ק י"ד על מש"כ המחבר שם בסעי' ז' במדליק אש בשל חבירו דנשבע ונוטל כל מה שהוא אמוד כו' הביא הש"ך למש"כ הרא"ש פ' הכותב דלענין אפוקי ממונא אזלינן בתר אומדנא. והש"ך כתב לחלק דשאני טמון באש ונגזל דמדינא לא שקיל בשבועה אלא תק"ח הוא והיכא דלא אמיד לא תקנו ואפשר גם הרא"ש כיון לזה עכ"ל הש"ך. והקצה"ח שם ס"ק ג' כתב דמן הש"ע לעיל סי' ע"ה סעי' י"ט גבי מחושואיל"מ דאינו משלם אלא מה שהוא אמוד. והא מה דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע כו' הוא דין ממש ולא תקנה א"כ מוכח דהחילוק הוא בין אפוקי ממונא כו' עכ"ל הקצה"ח: ולפענ"ד נראה לחלק דשאני גבי מתוך כו' בשבועה דמודה מקצת דשם סגי הוכחה קצת לפוטרו מן שד"א דמ"מ. דהא מצינו בב"מ (דף ד' ע"ב) גבי סלעים דינרין דלוה אומר שלש דס"ל לר"ע דהוי משיב אבידה ואמרו שם הטעם משום דקא מסייע לי' שטרא. והא הך דסלעים דינרין לא הוי סיוע גמורה דהא בח"מ סי' מ"ב בש"ך ס"ק כ"ה הביא בשם ג"ת דהקשה על מה דאמרו שם גבי סלעי' דאי תפס המלוה מפקינן מיני'. דהא בב"מ (דף ק"י) ובח"מ סי' ש"י בשטר דכתיב שנין סתמא דאי תפיס מלוה לא מפקינן. ומה דמחלק הש"ך שם השיג עליו האו"ת שם ס"ק י"ד וכן הסכים לדבריו הנתיבות שם ס"ק י'. וכתבו לחלק דתפיס ברשות מהני אף בהך דסלעים דינרין [ועיין בכללי תפיסה של הנתיבות ס"ק ט' והדברים ארוכין] אלמא דהך מלתא דסלעים דינרין הוי ספק בעצם הענין אם הוי יותר או רק ב' וכמו כל ספיקות. ואלו הי' הוכחה ברורה לומר דסתם סלעים הוי שנים א"כ לא הי' מהני תפיסה ברשות ג"כ. וע"כ מוכח דהך מלתא דסתם סלעים הוי ב' אין זה הוכחה ברורה. אלא דשא"ה גבי מלוה אמר חמש ולוה א' שלש דלכן אמרו דהוי משיב אבידה כמבואר בח"מ סי' פ"א סעי' ל"ב. משום דיש לו מיגו דאי בעי כפר הכל. ולא ה"ל מיגו דהעזה כדאמר רבה כו' דכיון דהוי סיוע קצת לדבריו ע"כ מעיז ומעיז. וכ"כ הנימוקי יוסף ריש ב"מ בסוגיא דסלעים דינרין. וכ"כ התוס' בב"מ (דף ד') והסמ"ע סי' פ"ח ס"ק נ"ז וכעין זה כתב הש"ך בסי' ע"א ס"ק ט' בשם הג"ת והב"ח גבי נאמנות להלוה דאף דאין מועיל לפטור משבועה מ"מ פטור משד"א מטעם הנ"ל דמעיז בזה: וכה"ג כתבו התוס' בגיטין (דף כ"ז ע"א) ד"ה אין הבעל מודה כו' דכיון דאיכא גט דמסייע לה מעיזה ומעיזה. וכ"כ התוס' בב"מ (דף י"ח) ד"ה אין הבעל מודה