נחל יצחק חלק ב סה

לתרץ דבריו דלא יסתרו אהדדי כ"כ. ובאמת י"ל דמש"כ דלא חציף אינש לאכחושי כו' דכוונתם הוא דדוקא היכא דהעד נאמן לחייב שד"א אז אינו חציף להכחישו. והאמת הוא דמשום דאינו יכול להכחישו אף דלא נשבע עדיין ג"כ אין לו מיגו להכחישו וקצרתי בזה: ענף ד ולפי מה דנתבאר בשיטת הטור והרמב"ם והמחבר בסי' ע"ה דפסקו דהוי מחושואיל"מ ע"י ע"א אם אמר מתחלה לא לויתי ואח"ז אמר פרעתי. דאינו מוכח מהם דס"ל כשיטת הריב"ם די"ל דאף לתירוץ הר"י י"ל כן לדינא. וכן מן שיטת הרשב"א אין להוכיח דס"ל כשיטת הר"י וכמו דנתבאר בארוכה. לכן נראה לי בעיקר פלוגתת הר"י והריב"ם דאף דכתבתי לעיל דמן התוס' בב"ב מוכח דס"ל לעיקר כתירוץ הריב"ם. עכ"ז מן הרמב"ן בחידושיו לב"ב ומן הר"נ פ"ז דשבועות דהביאו מתחלה לסברת הר"י ואח"ז הביאו לסברת הריב"ם ולא הכריעו ביניהם. וכן התוס' בשבועות (דף ל"ב ע"ב). וכן המרדכי פ' חזקת הבתים וכן הרדב"ז ח' א' סי' ת"ז לא כתבו רק לתירוץ הר"י הנ"ל לבדו. לכן נראה לפענ"ד לדינא דזה הוי ספיקא דדינא אם הלכה כתירוץ הר"י או כתירוץ הריב"ם הנ"ל. ולכן היכא דטוען דידי חטפי והעד מכחישו ומעיד דחטף מן הבעלים וגם מעיד דגוף החפץ הוא של הבעלים הראשונים. דכבר כתבתי לעיל דלתי' הריב"ם ה"ל גם בזה מחושואיל"מ. דאף דמכחיש להעד במה דאומר דידי חטפי. עכ"ז במה דלא נשבע נגדו ה"ל העד כשנים. אבל לתי' הר"י כיון דגם עכשיו מעיז נגד העד שפיר נאמן במיגו. א"כ ה"ל זה ספיקא דדינא ואין מוציאין מן המוחזק. משום די"ל דלמא הלכה כשי' הר"י דלא אמרינן בכה"ג מחושואיל"מ. וכמש"כ הש"ך לעיל בסי' נ"א ס"ק א' בפשיטות דבכה"ג לא הוי מחושואיל"מ. והש"ך כתב שם לתרץ עפ"ז להרמב"ם. ואין להעיר בזה ולהקשות דהא מוכח מהרמב"ם דס"ל כשי' הריב"ם ממה דפסק דנעשה הוחזק כפרן ע"י ע"א. דהא נתבאר לעיל דזה אינו הכרח כלל: ולכאורה י"ל דאף לשי' הריב"ם מ"מ אם העד מעיד דלאו שלו חטף והבע"ד אומר דידי חטפי. דכתבתי לעיל דכיון דאינו נשבע להכחישו בזה דאומר דחטף ממנו דה"ל בזה כשנים. די"ל עדיין בזה דכיון דנשבע דידי חטפי להכחיש להעד ונתבטל עדות העד במקצתו ע"כ בטלה כל עדותו. וכעין הא דב"ק (דף ע"ג) דאמרו דכי מתזמי אטביחה עדות שבטלה מקצתו בטלה כולה כו'. וכמש"כ הנתיבות בסי' רכ"ב ס"ק ג' להשיג על הקצה"ח שכתב שם גבי ז"א כולה שלי והע"א מעיד דהוא כולו של חבירו דבמה שלא נשבע נגדו להכחישו דינו כשנים. וע"ז הקשה הנתיבות עליו דכיון דנשבע להכחיש העד במקצת ע"כ נתבטל כל עדותו והוי כמאן דליתא כלל לעדותו עכ"ל הנתיבות. אבל באמת זה אינו דהא בנ"ד אי נימא דבמה דלא נשבע נגדו על מה דמעיד דחטף מהבעלים דה"ל כב'. א"כ לפ"ז ממילא לא מקרי כלל אף בטלה מקצתו דהא עיקר הענין שאנו דנין בזה הוא רק לענין אם צריך להחזיר את החפץ להבעלים ע"כ זה לא מקרי נתבטל מקצתו כלל. דהא עכ"פ גם עכשיו שנשבע נגדו ג"כ הדין הוא דצריך להחזיר לבעליו ע"כ לא קרינן בזה הך דבטלה מקצתו כו': ועוד דוודאי אין סברא לומר כלל דאם ע"א מעיד על שני ענינים והנתבע לא נשבע רק על ענין א' להכחישו. דנימא בזה דאף על המותר דלא נשבע להכחישו יהיה פטור מן שבועה משום דהא כבר נתבטל עדותו במה דנשבע נגדו א"כ ה"ל בטל מקצתו כו' וזה וודאי אינו. ועוד דבעיקר סברת הנתיבות בסי' רכ"ב לענ"ד העיקר כהקצה"ח דהא מבואר בח"מ סי' ל' בע"א מעיד שהלוהו ר' וא' מעיד שהלוהו ש' דמשלם ר' ונשבע על ק' הנשארים ע"ש בש"ך ס"ק יו"ד. ולא אמרינן דכיון דנשבע נגד העד ונתבטל מקצת עדותו דמעיד על ש' דממילא תתבטל אף עדותו על ר' משום בטלה מקצתו בטלה כולו. וע"כ מוכח מזה דכה"ג לא הוי בגדר בטל מקצתו כו' דהא מהני עדותו לחייבו שבועה דאורייתא. וכן בקרקע דלא מהני עדותו לחייב שד"א מ"מ י"ל דהא חזי להצטרף אם יבוא עוד א' ויעיד כדבריו ע"כ לא מקרי בטל מקצתו דהא לא נתבטל עדיין משום דחזי לצירוף. [וכן יש להעיר מזה בב"ב (דף מ"א) גבי חד"א תרתי אוציתא עאל וחד אמר תלת כו' דמשלם תרי מגו תלת. ויש לחלק בזה]. ולפ"ז הנכון עם הקצה"ח דהא אף שנשבע נגד העד במקצתו מ"מ אם יבוא עוד א' ויעיד כדברי העד יהא מחוייב לשלם ע"כ לא מקרי נתבטל מקצתו כו' דהא לא נתבטל לגמרי. ושאני היכא שיש פסול הגוף על העד דנתבטלו לגמרי דברי העד בזה אמרו שפיר בטלה מקצתו כו'. וכש"כ היכא דאהני עדותו לחייב שד"א וודאי לא מקרי נתבטל מקצתו כו'. וע"כ הנכון עם הקצה"ח בזה: ולכן שפיר כתבתי דלשי' הריב"ם דהטעם הוא דלכן לא מהימן לומר דידי חטפי במיגו דלא חטפי משום דכ"ז דלא נשבע נגדו ה"ל כשנים. ע"כ אף במעיד דלאו שלו חטף דמ"מ ה"ל מחושואיל"מ דבמה דלא נשבע נגדו ה"ל כב' אף דנשבע דשלו חטף ולא הוי זה עדות שבטל מקצתו כו' כנ"ל. דהא אהני עדותו לחייבו שד"א כנ"ל. וכעת מצאתי בתשובת הריב"ש סי' שצ"ב שכתב שם בפי' דאם הע"א מעיד דלאו שלו חטף דלשי' הריב"ם ע"כ אף דנשבע נגדו להכחישו דשלו חטף מ"מ במה דלא נשבע ה"ל כב' ולא מהני מיגו בזה אכן לתי' הר"י דמשום דלא חציף להכחישו אתו עלה ע"כ בזה לא הוי מחושואיל"מ כו' עכ"ל. הרי להדיא כדברי בעז"ה. וכן יהיה סייעתא מן הריב"ש הנ"ל למש"כ הש"ך בסי' נ"א ס"ק א' דאם יבוא העד שבכתב ויכחישו שלא פרע דאז לא הוי מחושואיל"מ על עדותו בשטר. ותמה האו"ת שם ס"ק א' דאטו בשביל שהוסיף על עדותו יהיה גורע כו' ע"ש. אבל מן הריב"ש שכתב להטעם של הר"י דבכה"ג לא הוי מחושואיל"מ וזהו גרוע באמת כטעמו הנ"ל. ע"כ שפיר כתב הש"ך לשי' הר"י הנ"ל. ועיין בסי' ע"ה ש"ך ס"ק מ"ג דתי' לקושיות התוס' בב"ב על הר"י ולמש"כ האו"ת שם בסי' ע"ה ס"ק י'. ועיקר מילתא זה אם הלכה כתי' הר"י או כתי' הריב"ם הוי זה ספיקא דדינא ולכן אין מוציאין מהמוחזק בזה. ואם תפס התובע לא מפקינן מיני' ויכול לומר קים לי דאף בכה"ג ה"ל מחושואיל"מ: ובפלוגתת הרמב"ם והטור והמחבר עם הרשב"א אם נעשה הוחזק כפרן ע"י ע"א כתב האו"ת בסי' ע"ט סוף ס"ק ח' דהעיקר לדינא כהרמב"ם דבכל גווני דנין בו מחושואיל"מ. וכבר נתבאר לעיל דאף היכא דבעת דבא העד ומעיד דלוה. לא חזר בו הלוה אז מיד מטענתו דלא לויתי. רק בעת השבועה חזר בו וטוען לויתי ופרעתי. דגם בזה הוי מחושואיל"מ אף לשיטת הר"י. ולא אמרינן בזה דכיון דחצף כבר נגד העד להכחישו א"כ יש לו מיגו דהיה עומד בטענתו הראשונה. משום דהא נתבאר לעיל דעיקר טעם של הר"י הוא דלא חציף להכחישו בשבועה כמש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ד) ובשבועות (דף ל"ב) והרמב"ן לב"ב בתי' הב' והמרדכי פ' חז"ה בתי' הב' לשי' הר"י דירא לומר להכחישו דשמא יפסלוהו כו'. וז"א רק ע"י שבועה. ועיין באו"ת בכללי מיגו ס"ק פ"ב ופ"ג שכתב לדון בשבועה דאינו דאורייתא דזה הוי נפ"מ בין דברי התוס' דב"ב ובין דברי התוס' שבועות ע"ש. וע"כ היכא דלא נשבע עדיין להכחיש העד לא הי' עדיין עיקר העזה כ"כ נגד העד אף דהכחישו בב"ד. ע"כ אף לשיטת הר"י לא מהימן במיגו דלא לויתי וה"ל מחושואיל"מ: ענף ה ועדיין יש לדון בזה היכא דטען לא לויתי וחייבוהו שבועת היסת ונשבע כבר דלא לוה ואח"ז בא ע"א והעיד דלוה וחזר וטען לויתי ופרעתי. דאם לא בא העד לא הי' צריך לישבע שנית אף דאומר עכשיו לויתי ופרעתי משום דיש לו מיגו דאי בעי הי' עומד בטענתו הראשונה והי' מיפטר אז ע"י שבועתו דנשבע כבר. ואף דהודה עכשיו דלשקר נשבע. וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ק"ז ע"ב) ד"ה הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה כו'. דנאמן שלא בשבועה לומר שנגנב במיגו דאי בעי אמר באמת נשבעתי והיה פטור כו'. וכן כתב הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק כ"ז. אבל עכשיו דבא העד