נחל יצחק חלק ב סב

סברת שני תירוצים של התוס' ב"ב הנ"ל. וע"כ שיטת הרשב"א בזה צריך ביאור. וראיתי בגוף תשובת הרשב"א ח' ג' סימן מ"ט שכתב בטעם הדבר דמהימן במיגו דהיה עומד בכפרנותו נשבע ונפטר ועדיין קשה כנ"ל: והנלפענ"ד בזה ע"פ הא דמבואר בטור אה"ע סימן קנ"ב בהא דאמרו אשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה אין אשה מעיזה. דאם נתקדשה שלא בפני בעלה דאף אם בא בעלה ומכחשת אותו בפניו עכ"ז אינה נאמנת משום דלא שייך בזה החזקה דאינה מעיזה דלהחזיק דבריה הראשונים אומרת כן. והובא זה לעיל בסי' י"ז במחבר סעיף ב'. וע"ש בב"ש ס"ק ז'. והדרכי משה בטור אה"ע סי' קנ"ב ובסי' י"ז הביא בשם הריב"ש דר"ל דאם התחילה לומר גרשני שלא בפני בעלה ואח"ז בא בעלה ואומרת כן בפניו דאין שייך בזה החזקה דאינה מעיזה. דכיון דכבר אמרה כן ע"כ נוח לה יותר להחזיק דבריה הראשונים ולהעיז נגד הבעל. והובא דברי הריב"ש הנ"ל בב"ש סי' י"ז ס"ק ג'. והנו"ב במ"ת ח' אה"ע סי' צ"א פלפל בזה הרבה. ובקונטרס א' על אה"ע כתבתי לדון בדברי הנו"ב הרבה ואין כאן מקומו להאריך: ולכן יש לדון בהא דאמר מתחלה לא לויתי ובא ע"א והכחישו וחזר ואמר לויתי ופרעתי. דלא הוי מחושואיל"מ. ע"פ תי' הראשון שכתבו התוס' בב"ב דלכן לא מהימן דידי חטפי במיגו דלהד"מ משום דלא חציף להכחיש להעד ולהעיז נגדו. וכמש"כ הרמב"ן לחי' בב"ב (דף ל"ד) והר"נ פ"ז דשבועות וכ"כ הרדב"ז ח' א' סי' ת"ז ע"ש. ע"כ י"ל דזה אינו שייך אלא היכא דלא התחיל להעיז נגד העד כלל. משא"כ היכא דהתחיל כבר וטען שלא בפניו להד"מ. דבזה שפיר יכול עכשיו להעיז נגדו דלא שייך בזה כ"כ הך חזקה דלא חציף להכחיש נגדו. כדמצינו לחד דיעה גבי גרשתני דכיון דהתחילה שלא בפני בעלה ע"כ נדחה בזה להך חזקה דאינה מעיזה בפני בעלה. משום דעבידה לאחזוקי דבורה הראשון ואף דבעת דבורה הראשון לא הי' אז בפני בעלה מ"מ אמרינן כן. א"כ ה"ה בהך דאמרו דלא חציף להכחיש להעד י"ל דכיון דהתחיל כבר לומר כן שלא כדברי העד ע"כ אף שהיה זה שלא בפני העד מ"מ נוח לו להחזיק דבריו הראשונים ולהעיז גם עכשיו שבא העד להכחישו. ואי דנימא דשא"ה בגרשתני דאמרו כן משום דאזלינן לחומרא עפ"י סברת החילוק דעבידה לאחזוקי דבורה. א"כ ה"ה שייך בנ"ד לומר כן דשמא אמרינן לסברא דעביד לאחזוקי דבורו הראשון אף דמעיז נגד העד והוי מיגו מעליא ולא להוציא ממון ממנו ע"י מחוייב שבועה ואיל"מ. ואף דשיטת הרשב"א והובא באה"ע סי' קנ"ב בב"י שם דס"ל דאף באמרה שלא בפני בעלה גרשני מ"מ כשבא בעלה ואומרת גרשתני שייך בזה החזקה דאינה מעיזה והוכיח כן מהא דכתובות (דף כ"ב) והובא בב"ש סי' י"ז ס"ק ג' ובנו"ב סי' צ"א כנ"ל. עכ"ז י"ל דאינו מוכח כן אלא גבי חזקה דאינה מעיזה בפני בעלה דהוי חזקה אלימתא כידוע ע"כ אף במקום דמחזקת דבורה הראשון אינה מעיזה בזה. משא"כ בהך חזקה דלא חציף להכחיש להעד שכתבו התוס' גבי מחושואיל"מ הא זה בעצמו לא הוי חזקה מעליא רק כדי לדחות להמיגו אמרו זה דלא חציף להכחיש נגדו כמש"כ התוס' שם. ע"כ י"ל דבזה אף הרשב"א מודה דעביד להחזיק דבורו הראשון בזה דיותר נוח לו להחזיק דבורו הראשון ולא לחזור מדבריו ואין לנו להוציא ממון ממנו ע"פ מחושואיל"מ דמנלן דגם בזה אמרו להך כללא הנ"ל. ע"כ שפיר כתב הרשב"א דבהכחשת ע"א למה דאמר מתחלה לא לויתי לא נעשה בזה הוחזק כפרן: ובאמת יש לומר דלפמש"כ הטור והמחבר כשיטת הרמב"ם דע"י ע"א נעשה הוחזק כפרן ואינו נאמן לומר אח"ז לויתי ופרעתי. דמוכח מזה דס"ל לעיקר כתירוץ ריב"ם דלכן לא מהימן דידי חטפי במיגו דלהד"מ משום דכ"ז דלא נשבע נגדו דינו כשנים. וע"כ לא שייך בזה לכל מה שכתבתי. דהא כיון דאינו נשבע נגדו דינו כשנים דנעשה הוחזק כפרן ע"י עדותן וה"ה בע"א. דאי נימא דס"ל כהך תי' הר"י הנ"ל דמחמת דלא חציף אתינן עלה. א"כ תקשה כיון דכבר כתב הטור באה"ע סי' קנ"ב דבנתקדשה שלא בפני בעלה אינה נאמנת שוב לומר אף בפניו גרשתני וכן הובא הך דיעה במחבר לאה"ע סי' י"ז סעי' ב'. א"כ איך כתבו כאן בח"מ בפשיטות דנעשה הוחזק כפרן ע"י ע"א במה דאמר מתחלה לא לויתי וה"ל מחושואיל"מ. הא י"ל דלמא כה"ג יכול להכחיש עכשיו את העד משום דעביד לאחזוקי דבורו הראשון ולא לחזור מן דבריו ומנלן להוציא ממון בזה. וע"כ מוכח דס"ל להרמב"ם והטור ומחבר לעיקר כמו דכתב הריב"ם דלכן לא מהימן במיגו דלא חטפי משום דדינו כ"ז דלא נשבע נגדו הוי כשנים ע"כ לא שייך בזה לכל מה שנתבאר: ענף ב ויש לדחות כל זה ולומר דאף הטור באה"ע והמחבר שם דכתבו דאם נתקדשה שלא בפניו אינו שייך בזה להך חזקה אינה מעיזה דדוקא התם דנעשה מעשה הקידושין עכ"פ. בזה שייך שפיר לומר שלהחזיק דבריה אומרת כן. אבל היכא דלא נעשה שום מעשה עדיין רק דיבורא בעלמא וכמו בנ"ד דכה"ג גם הטור מודה דלא אמרינן לזה הסברא. ורק להריב"ש מצינו שם דהביא הדרכי משה בשמו דס"ל דאף כשאמרה שלא בפני הבעל גרשני אינה נאמנת לומר שוב גרשתני אף בפניו. אבל מן לשון הטור ולשון המחבר שם משמע דדוקא בנתקדשה שלא בפניו אמרו כן דאינה נאמנת ולא באמרה מתחלה שלא בפני בעלה דבזה נאמנת משום חזקה כו' וכמש"כ הח"מ סי' י"ז ס"ק ג'. ע"כ נדחה ראי' זו שכתבתי כי אין זה מוכרח עדיין. משום דאף דאמר מתחלה להד"מ מ"מ לא חציף להכחיש להע"א בפניו: ועוד יש לחלק דשא"ה במש"כ התוס' בתי' קמא דלכן לא אמרינן דיהי' מהימן במיגו דלא חטפתי משום דלא חציף להעיז פניו נגד העד ולישבע נגדו. דעיקר הטעם הוא דלא חציף להכחישו ולישבע נגדו. ובאמת מזה יש לדון במה שכתב הב"ש באה"ע סי' מ"ב ס"ק ו' במקדש לפני ע"א ואומר דהיה כוונתו לשחוק דאינו נאמן במיגו דהי' מכחיש להעד דזהו דומה למש"כ התוס' בב"ב דאינו נאמן לומר דידי חטפי במיגו דאי בעי הי' מכחישו כו'. עכ"ל הב"ש. ובאמת אין זה דומה כלל לא מבעיא לתי' הריב"ם דלכן אינו נאמן משום דכ"ז דאינו נשבע נגדו דינו כשנים. א"כ הא בקידושי אשה דלא שייך שבועה בזה. וכמש"כ רש"י בקידושין (דף ס"ה ע"ב) ד"ה עד א' בהכחשה כו' דהכא שבועה לא שייכא עכ"ל רש"י. וודאי דלא שייך בזה סברת הריב"ם. ואף לפי תירוץ קמא של הר"י שם דמשום דלא חציף להכחישו אתו עלה. עכ"ז זה אינו רק היכא דמחייבו שד"א להכחישו כמש"כ התוס' שם בפירוש. וכ"כ הרמב"ן בחי' לב"ב בתי' הב' ע"ש. ואף דהר"נ בשבועות פ' ז' כתב בתירוץ קמא בזה"ל דלא אמרינן מיגו לאכחושי סהדא דלא חציף אינש לאכחושי עכ"ל. וכ"כ הרדב"ז ח' א' סי' ת"ז ע"ש. ג"כ ע"כ כוונתם דלא חציף להכחישו ולישבע נגדו. דאל"כ אין זה שייכות למחוייב שבועה ואיל"מ כידוע. דהא לפ"ז אף בקרקע דאין נשבעין ג"כ שייך זה הטעם דלא חציף להכחישו. וע"כ כוונתם ג"כ כעין מש"כ התוס' דעיקר הטעם הוא מן הכחשה בשבועתו כנ"ל. ועיין מזה באו"ת בכ"מ ס"ק פ"ב ופ"ג. א"כ התם גבי קידושין דלא שייך שבועה לא שייך זה הטעם א"כ מוכח מכל זה דלא כהב"ש. וכן מוכח מהא דאה"ע סי' ז' סעי' ד' דאף ביש ע"א דנשבית נאמנת לומר טהורה אני במיגו דלא נשביתי. ואף דהיתה מכחשת להע"א. וכ"כ הב"ש לקמן סי' קנ"ב ס"ק י"א גבי א"א. הרי להדיא דהיכא דלא שייך שבועה נאמן במיגו דהיה מכחיש להע"א: **(הגה"ה והבית יוסף באה"ע סי' ז' כתב בטעמו של הרמב"ם דלכן ס"ל דע"א מעיד שנשבית אפ"ה נאמנת משום דכיון דהמשנה נקט בלשון עדים לשון רבים תרי מיהא בעי עכ"ל הב"י וכ"כ הב"ש באה"ע סי' קנ"ב ס"ק י"א גבי א"א ע"ש. אכן באמת לפי המבואר ברא"ש פ"א דב"מ סי' ג' דאף היכא דמהני ע"א נקטו לשון עדים א"כ אין מזה ראי' כלל. ולכן לפי מה דקיי"ל עד מסייע פוטר משבועה א"כ מוכרח דברי)**