נחל יצחק חלק ב סא

המשנה שבועה כעין דאורייתא תקנוהו לכל מילי יע"ש. ובאמת מוכח מן התוס' כתובות וב"מ הנ"ל דס"ל ג"כ דלא אמרינן בשבועת המשנה מחושואיל"מ וכמש"כ בטוש"ע וכ"פ בסי' ע"ה. ועיין ב"מ (דף ו' ע"א) ובתוס' שם ד"ה דתני ר"ח כו'. וע"כ מוכח דכוונת התוס' בכתובות שם דף פ"ה דמיירי בתר פרעון וכמש"כ הש"ך שם מקודם: ובאמת דברי התוס' כתובות (דף י"ח) ובב"מ (דף ג') הנ"ל דכתבו בפשיטות דאם אמרינן מה"ת מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אלא לאחר דראו חז"ל דחמירא לאינשי שבועת שקר ע"כ תקנו שבועה על החשודים כנ"ל. דבזה לא שייך מחושואיל"מ דהא בשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ כו'. זה צריך ביאור הא באמת עיקר חיוב שבועה הוי מה"ת. אלא דמה"ת דאמרינן מגו דחשוד אממונא כו' לא מצינן ליתן לו שבועה ע"כ האידנא דחמירא להו שבועה ולא שייך מיגו דחשוד אממונא א"כ ממילא דין חיוב שבועה זו כמו דאורייתא ממש ובוודאי שייך בזה מחושואיל"מ כמו כל שד"א. ואין זה דמיון כלל לשבועת המשנה דלא אמרינן ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם: ואפשר דסברת התוס' הוא לפי דבאמת גם האידנא דנותנין לו שבועה אין זה רק בתורת תקנה כמש"כ התוס' בלשונם דתקנו שבועה על החשודים. וכן כתבו אח"ז התוס' דבגזלן ידוע לא תקנו. אלמא דזה גופא לא ברירא להו לחז"ל אם הוא חמור לו כ"כ. ואינו אלא בתורת תקנה ע"כ ממילא דין חיוב שבועה בזה"ז אינו אלא בתורת תקנת חז"ל. לכן כמו דבכל חיוב שבועת המשנה לא אמרינן מתוך שאיל"מ ה"ה בזה מבעי לן לומר דלא נימא מתוך שאיל"מ. כן יש לדחוק בזה: עכ"פ חזינן דס"ל להתוספות בפשיטות דאף דעיקר חיוב שבועה הוי מה"ת. ומה"ט היכא דשייך אשתמוטי וכה"ג הא חייב שבועה מה"ת. עכ"ז כיון שמה"ת אין עליו חיוב שבועה במקום דשייך מיגו דחשוד אממונא כו'. ויהיה מאיזה טעם שיהיה כיון דמה"ת אין נותנין שבועה בזה אלא מדרבנן מחייבינן ליה השבועה ע"כ ממילא דינו כמו כל שבועה דרבנן בזה. א"כ ה"ה בשבועת ע"א דבזמה"ז דליכא סמוכין לא מצינן לחייבו שבועה זו רק מדרבנן דתקנו שליחותייהו דקמאי כו' אף דעיקר השבועה הוי מה"ת עכ"ז כיון דמה"ת ליכא עליו חיוב שד"א מאיזה טעם. ע"כ ממילא דינו ככל שבועה דרבנן דלא אמרינן מתוך שאיל"מ. וגם לא ניחות לנכסיו. כן י"ל לכאורה בזה: אמנם כיון דחזינן לכל הראשונים והטוש"ע דכתבו גם האידנא לדון להך דין דנסכא דר' אבא וכן דנחתינן לנכסיו דדינו כמו שד"א ממש. בע"כ מוכח דליתא לכל מש"כ. דכיון דאם היו סמוכין הי' דינו כמו שד"א ממש לכל דיניו ואנן שליחותייהו דקמאי קא עבדינן. ע"כ לא מחלקינן בין זמן שהיו סמוכים לבין זמן הזה דליכא סמוכים ודינו כמו שהי' בזמן שהיו סמוכים דאל"כ נלקה הדין בזמה"ז. ועיקר התקנה הי' משום שלא תנעול דלת כו' וכמבואר בריש סנהדרין וכמש"כ הר"נ סוף גיטין וע"ש. ושייך בזה לדון דלא פלוג. ועפ"ז נסתר מה שכתבתי לדון בקונטרס א' בספק בתקנה לדון בהך מילתא דשליחותייהו דקמאי בכמה ענינים דדינו כמו ספק תקנה דיש לדון לקולא והארכתי בזה הרבה במק"א. אבל כעת ראיתי דלא שייך בזה לדון כלל לספק תקנה. משום דחז"ל לא חילקו כלל במה דנתנו לנו רשות לדון דממילא יש לנו הך דין כמו שהיה בזמן שהיו סמוכים לכל דיניו: ועיין במל"מ פ"ז הל' תרומות הל' י"ו שכתב כעין זה בהא דתרומה בזמה"ז דרבנן דדינו כמו בעת שהיה תרומה נוהג מה"ת לכל דיניו זולת לענין תערובות ע"ש. וכה"ג י"ל במה דאמרו דאנן שליחותייהו דקמאי קא עבדינן וזהו מוכח ג"כ מהא דכתבו כולם לדון בזמה"ז להך דנסכא דר' אבא. וגם יש לדון בזה למה דאמרו בשבועות (דף מ) דכל מקום ששנים מחייבין ממון אחד מחייבו שבועה ובמש"כ התוספות כתובות (דף פ"ז ע"ב) ד"ה ועוד אין נשבעין כו' ובשבועות (דף מ) ד"ה וכ"מ ששנים כו' וקצרתי בכ"ז. ועיין בקצה"ח סי' ל"ד ס"ק א'. ולפמש"כ י"ל בדבריו: וכעת ראיתי בנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' ל"ג ובנו"ב מ"ת ח' ח"מ סי' ה' שכתב לדון לפי שיטת הרמב"ם דשטר אינו מה"ת דלא יהי' שייך בע"א בשטר דה"ל מחשואיל"מ ע"פ דברי התוס' דכתובות (דף י"ח) הנ"ל. ולא כתב לחלק דהא גם שטר בשני עדים אינו רק מדרבנן א"כ אין בזה הטעם לפי דהוא ע"א. דהא גם בשני עדים הדין כן. אלמא דלא ס"ל לחלק בזה. וע"כ שפיר כתבתי לעיל לדון כן לכאורה. אכן לפי מש"כ לעיל דמוכח דבכה"ג לא דיינינן כן כיון דגם שני עדים אינו רק מדרבנן כו' א"כ לפ"ז יש לדון כן בעיקר דברי הנו"ב הללו דאין הכרח לדבריו כיון דגם שטר בשני עדים אינו רק דרבנן ע"כ ממילא ה"ה ע"א בשטר דינו דהוי מחושואיל"מ וכ"מ ששנים מחייבים ממון כו'. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' א' סעיף א' ענף ג': יד (שם סעיף י"ג) מנה הלויתיך והרי ע"א כו'. וכן אם טען תחלה להד"ם ואח"כ הוציא עליו עד אחד וחזר ואמר לויתי ופרעתי בכל אלו ה"ל מחושואיל"מ כו'. טענו חטפת חפיץ ויש לו ע"א שחטפו והוא אומר ודאי חטפתי אבל שלי הוא ה"ל מחושואיל"מ. והש"ך בס"ק מ"ג הביא למש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ד ע"א) ד"ה הוי מחושואיל"מ כו'. בשם הר"י דלכן אינו נאמן במיגו שהיה אומר לא חטפתי משום דלא יכול להעיז פניו להכחיש העד ולשבע נגדו. ובשם ריב"ם דכתב דלכן לא מהימן במיגו דכיון דהתורה האמינתו לע"א וכ"ז דלא נשבע נגדו ה"ה כשנים כו': ענף א ונראה לי דאם הע"א מכחישו במה דקאמר דידי חטפי. והע"א אומר דהחפץ אינו של החוטף. דבזה יש לדון דלתי' א' של התוס' דעיקר הטעם דה"ל מחושואיל"מ משום דאינו יכול להעיז פניו נגד העד ולישבע נגדו. א"כ בזה כיון דגם עכשיו מעיז נגד הע"א במה דאומר דידי חטפי דהא הע"א מעיד דאין החפץ שלו. ע"כ שפיר יש להאמינו בשבועה במיגו דלהד"מ. אבל לתי' הריב"ם דלכן לא מהימן במיגו דלהד"ם משום דכ"ז דאינו נשבע נגדו ה"ה כשנים. ע"כ גם היכא דהעד מכחישו במה דאמר דידי חטפי. ה"ל מחושואיל"מ כיון דמודה להעד דחטף להחפץ. וכן כתב הש"ך לעיל סי' נ"א ס"ק א' על מש"כ הרמב"ם והמחבר שם דבשטר בע"א ה"ל מחושואיל"מ דאם העד מכחישו שלא פרע אז לא הוי מחושואיל"מ ע"ש באה"ד. ובאמת זה תלוי בהנך שני טעמים הנ"ל. וכן מצאתי בנתיבות בסי' נ"א ס"ק א' שהביא בשם האו"ת דתמה על הש"ך בזה. והנתיבות כתב דזה תלוי בהנך ב' טעמים הנ"ל. ולכן כיון דהתוס' בב"ב שם הקשו על תי' הר"י הנ"ל והעלו דהעיקר כתירוץ הריב"ם. ומש"כ הש"ך בס"ק מ"ג לתרץ לקושיות התוס' על תי' הר"י תמה עליו האו"ת. וע"כ לכאורה העיקר לדינא כתי' הריב"ם. ולכן הדין נותן לפ"ז בנ"ד דה"ל ג"כ מחושואיל"מ. ועיין בנתיבות סי' נ"ח סוף ס"ק י"ב: והנה בהא דאם טען תחלה להד"מ ואח"כ הוציא עליו ע"א וחזר ואמר לויתי ופרעתי דפסק המחבר דה"ל מחושואיל"מ. וכ"כ הטור והרמב"ם כפי שכתב הב"י בסימן ע"ה. והש"ך לעיל ס"ק ל"ח הביא בשם הרשב"א שחולק וס"ל דבע"א לא הוחזק כפרן דנימא בזה מחושואיל"מ. ועיין לקמן סי' ע"ט ש"ך ס"ק י"ט. ולכאורה צריך ביאור סברת הרשב"א בזה. דהא כיון דהא דיכול לחזור מפטור לפטור הוי זה משום מיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה. כמש"כ הטור בסי' פ' והמרדכי פ' חז"ה אות תקכ"ו ובסמ"ע סימן ע"ט ס"ק כ"ב. והא כיון דהכא בע"א שטען תחלה לח לויתי היה מחוייב שד"א להכחישו. א"כ אח"כ דטוען פרעתי דנאמן במיגו דהיה עומד בטענתו הראשונה הא הוי דינו כמו בנסכא דר' אבא דלא מהימן במיגו דלא חטפתי ע"פ