נחל יצחק חלק ב ס

**(י"ל כן וכמש"כ בספרי שם כן גבי איסורין כנ"ל. כן י"ל בכ"ז אף לפי משמעות הנתיבות דגם בטוען ברי מיירי כו' שם: והעיקר נלע"ד דמוכח מהא דסי' ק"מ דאף היכא שידוע דאחד מהם יצתה מרשותו בוודאי מ"מ לא מהני תפיסה בקרקע היכא שהמערער טוען ברי ושאני הא דסי' קמ"ח די"ל דהמערער טוען שמא והמחזיק טוען ברי וקצרתי. (ע"כ הגה"ה): )** נחזור לענינינו דנתבאר דלהסוברים דגם בג"ש דיינינן מתוך שאיל"מ א"כ מוכח מזה דחזקת מ"ק דומה ממש לחזקת ממונא דאל"כ אין מקום להוכחתם דהוכיחו כן מהא דהלוקח אומר גדול לקחתי דזכה בגדול והמתניתין הא אוקימנא דמיירי בקיימא באגם וליכא רק מעלת חזקת מ"ק ומדהקשו ע"ז לר"נ דס"ל חזקת ממונא עדיף מן ברי ותירצו דזכה בגדול דה"ל מחושואיל"מ ע"י ג"ש מוכח דס"ל דהא דאזלינן בתר חזקת מ"ק הוא משום דיש לבעל חזקת מ"ק דין מוחזק ממש וכמש"כ להסתפק בזה אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות כנ"ל ולפ"ז ה"ה כמו דלא אזלינן בתר רובא להוציא מהמוחזק ה"ה דלא אזלינן בתר רובא להוציא מן חזקת מ"ק. אבל להסוברים דלא אמרינן בג"ש דין מחושואיל"מ א"כ לפ"ז בע"כ מוכרח לומר דהא דזכה בגדול הוא ע"פ תירוץ הראב"ד דבשמ"ק לב"מ (דף ק') דשאני חזקת מ"ק מן מוחזק ממש. משום דנתבאר דזהו תירוץ מורווח ביותר ובפרט דהא נתבאר דגם רש"י בב"ק (דף צ"ו ע"ב) דכתב דלכן ז"א ברשותי ילדה והלה שותק זכה בה משום דברי ושמא ברי עדיף וכתבתי לעיל דטעמו ע"פ שיטת הסוברים דבמקום חזקת מ"ק לכ"ע ברי עדיף. וזהו מוכרח דשם אין מקום לתרץ לתירוץ הבעה"מ בב"מ (דף ק') דקאי שם על כסות עבד כו'. וכן אין מקום לתרץ בהך דב"ק להתירוץ שכתב המרדכי בפ"א דכתובות דלכן זכה בגדול משום דנראה כערמה כו' דהא בהא דב"ק דהספק הוא באיזה רשות ילדה לא שייך לומר דה"ל רמאות במה דמשיב איני יודע ע"כ מוכרח דרש"י ס"ל דחזקת מ"ק קילא מן מוחזק ממש ולכן ה"ל הך דינא דאם חזקת מ"ק דומה למוחזק ממש או דחזקת מ"ק דינו כמו חזקה דמהני באיסורים דזהו ספיקא דדינא ותלוי בהך פלוגתת הפוסקים. ועיין בש"ש שמעתא ד' פ' כ"ד: וכבר נתבאר דהא דמבואר לקמן בסי' רכ"ג דהלוקח לא זכה בגדול דזהו משום ספיקא וכמו כל ספיקא דפלוגתא דמעמידין בחזקת מ"ק. ועיין בנתיבות סי' רכ"ג ס"ק ו'. ולקמן סי' שצ"ט סעי' ג' פסק המחבר שור שנגח הפרה ונמצא עוברה מת בצדה ואין ידוע כו' דהממע"ה אפילו ניזק טוען ברי והמזיק טוען שמא ואפילו עומדת באגם. מוכח מזה דס"ל דחזקת מ"ק עדיף מן ברי. ואף דהמחבר לא הכריע בהך פלוגתא אי אמרינן בג"ש מתוך שאיל"מ מ"מ י"ל גם שם דזהו הכל משום ספיקא דמוקמי על חזקת מ"ק כנ"ל. והרמ"א שם בסי' שצ"ט סעי' ג' כתב דאם תפס הניזק נאמן אם יש לו מיגו. והא דלא כתב הטעם דלכן מהני תפיסתו משום דהא בדררא דממונא קיי"ל דמהני תפיסה אם טוען ברי. די"ל בזה כמו שכתבתי בספרי נחל יצחק בריש קונטרסי בתפיסה בדררא דממונא. דשאני קנס ע"ש. אך לפי מש"כ שם בשם הרא"ש בב"ק פ"ב סי' ב' שאין לחלק בין קנס לממונא להסוברין דמהני תפיסה בספיקא דדינא ודלא כשיטת הראב"ד [ועיין ברמב"ם פ"ב ה' גניבה ה' י"ב ובפ"ב ה' עבדים ה' ד' מזה]. וכתבתי לחלק דשאני ספיקא דדינא דמהני תפיסה אף בקנס משא"כ בדררא דממונא ע"ש. א"כ לפ"ז הכא לפי מש"כ דה"ל ספיקא דפלוגתא אי ברי עדיפא או חזקת מ"ק עדיפא א"כ מבעי להיות מועיל תפיסה היכא דהיה עומד באגם אף אם אין לו מיגו. אך י"ל דמש"כ הרמ"א' דדוקא אם יש לו מיגו מהני תפיסתו דקאי אף אם תפס מרשות המזיק. ועוד י"ל דדוקא להסוברין דמהני תפיסה אף בספק של הש"ס בזה כתבתי בספרי לחלק אליבי' דשיטת הרא"ש דשאני דררא דממונא כו'. אבל לפי מה דהכריע הרמ"א בכ"ד כהסוברין דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא של הש"ס רק בספיקא דפלוגתא דרבוותא דה"ל כמו טענת ברי כמבואר בכללי תפיסה ע"כ י"ל דמטעם זה לא מהני תפיסה בקנס אף בספק פלוגתא דרבוותא ע"פ סברת החילוק שכתבתי בספרי שם וקצרתי. ולכן לא הוי סתירה לדברינו מן דברי הרמ"א דסי' שצ"ט הנ"ל ושפיר י"ל דזה ה"ל ספיקא דדינא אי חזקת מ"ק דומה למוחזק ממש או גרוע מיני' ונפ"מ לכמה ענינים: יג (שם סע' יג) טענו חטפת חפץ ויש לו ע"א שחטפו כו' ה"ל מחושואיל"מ. וזהו מן הא דשבועות (דף ל"ב) וב"ב (דף ל"ד) בנסכא דר' אבא: ולכאורה יש לדון דבזה"ז דליכא סמוכין והא דדיינינן ומקבלין עדות בזה"ז זהו מצד שליחותייהו דקמאי. וידוע מש"כ הרמב"ן והרשב"א ביבמות (דף מ"ו) וסוף גיטין בר"נ שם וברמב"ן על התורה פ' שופטים דז"א רק מדרבנן והובא לעיל בסי' א' ע"ש. וכיון דהא דמקבלין עדות בזה"ז הוי זה רק מדרבנן דאלו מה"ת הא בעינן סמוכין וכש"כ בקבלת עדות די"ל דכ"ע מודו בזה דבעי סמוכין וכמש"כ התוס' בב"ב (ד' מ') וכתובות (דף כ"ב) דאף ר"נ ושמואל ס"ל בקיום שטרות דבעי ג' יע"ש. ומבואר לקמן בסי' ע"ה סעי' י"ד דלא אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ. אלא בשבועה דאורייתא. אבל בשבועה דרבנן לא אמרינן מחושואיל"מ. ולכן יש לדון לכאורה דבזה"ז לא שייך הך דינא דר' אבא לומר דה"ל מחושואיל"מ ע"פ עדות העד. דהא בעינן סמוכין לקבל עדות העד וכיון דבזה"ז ליכא סמוכין אלא דרבנן תקנו מצד שליחותייהו דקמאי לקבל עדות בזה"ז. אבל אין זה רק מדרבנן א"כ עיקר חיוב שבועה ע"י העד אינו רק מדרבנן דהא מה"ת ה"ל כאלו נתקבל עדותו חוץ לב"ד דאין ממש בעדותו. והא כיון דכללא הוא דבשבועה דרבנן ואף בשבועת המשנה לא דיינינן לומר מחושואיל"מ. א"כ לא שייך בזה"ז לדון כלל להך דינא דנסכא דר' אבא. וכה"ג יש לדון בזה"ז במודה במקצת דלא יהיה שייך בו לדון מחושואיל"מ. לפמש"כ הקצה"ח בסי' ג' ס"ק ב' דהודאה במקצת בעי סמוכין מה"ת יע"ש: וכן יש לדון בכל זה לכאורה דבשבועה דאורייתא ע"י ע"א ומודה מקצת דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי' ובח"מ סי' פ"ז מבואר דאף בשבועת המשנה אמרו כן. א"כ בזה"ז דליכא סמוכין ועיקר חיוב שבועה ע"ז אינו רק מדרבנן. א"כ דינו ככל שבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסיה. וידעתי מה דיש לחלק דשאני שבועה דעיקרו רק מדרבנן בזה אמרו דלא נחתינן לנכסי' ולא דיינינן בי' מחושואיל"מ. אבל היכא דעיקר חיוב שבועה הוי מה"ת רק מחמת דליכא בזה"ז סמוכין. א"כ מצד אחר הוי זה מדרבנן. אבל בעיקר חיוב שבועה הוי מה"ת ולכן אם היו סמוכין בזה"ז היה נוהג בהו מחושואיל"מ. ע"כ דינו בזה"ז כדאורייתא לגבי כל זה לאחר דתקנו חז"ל לקבל עדות בזמן הזה. כן יש לחלק באמת: אבל יש להוכיח דגם כה"ג דינו כדרבנן דלא אמרינן בזה מחושואיל"מ. והוא דהתוס' בכתובות (דף י"ח ע"ב) כתבו בד"ה ובכולי בעי דלודי כו' בזה"ל וקשה לר"י דהא אמר בב"מ דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ואין לומר דמה"ת חשוד אשבועתא ומדרבנן הוא דאמרינן דלא חשוד לפי שראו שהיו מקילין בממון יותר מבשבועה ותקנו שבועה על החשודים כ"ז שלא נודע שהוא גזלן שכשר מה"ת עדיין אבל גזלן ידוע שפסול מה"ת לא תקנו כו' דהא גבי נסכא דר' אבא בשבועות (דף ל"ב) משמע דאי אמר לא חטפי היה נשבע להכחיש את העד אע"ג דחשוד אממונא. והתם הוי שד"א דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ כדמשמע בפ"ק דב"מ גבי ההוא רעיא עכ"ל התוס'. וכ"כ התוספות בב"מ (דף ג' ע"ב) ד"ה בכולי' בעי דלודי לי' יע"ש. ועיין בב"מ (דף ה' ע"ב) תוס' ד"ה ותקנתא כו' דכתבו דהכא לא שייך מתוך שאיל"מ כדפרישית עכ"ל. י"ל דנתכוונו למש"כ התוס' הנ"ל לעיל ד' ג' ועיין במהר"ם לובלין שם שכ"כ. והנה הש"ך בסי' נ"ח ס"ק כ"ג כתב די"ל דס"ל להתוס' בכתובות (דף פ"ה) דאף בשבועת המשנה אמרינן מחושואיל"מ דכיון דתקנו חכמי