נחל יצחק חלק ב נט

י"ג בשם תשובת הרא"ש. ויש לומר דהך סברת המרדכי שכתב דגבי א"י אם גדול או קטן מכרתי דהוי כערמה דלכ"ע חייב דזה הוי ספיקא דדינא משום דאי נימא כהסוברים דגם בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ א"כ אין להוכיח מהא דזכה בגדול להך דינא של המרדכי אך אי נימא כהסוברים דלא אמרינן בג"ש מחושואיל"מ אז מוכח מהא דתנן זכה בגדול להך דינא שכתב המרדכי דהיכא דנראה כמערים לכ"ע ברי עדיף. ולכן שפיר פסק הטור דאם טענו עבד בכסותו אז בוודאי חייב ליתן הגדול משום דבכה"ג אין שום מקום להסתפק דהא מבואר להדיא בהמשנה דזכה בגדול ומוכח מזה לחד מן הנך תירוצי או משום דה"ל מחושואיל"מ או לסברת המרדכי. אבל היכא דאין עסק שבועה ביניהם אז אין מוציאין מספיקא דשמא הלכה כהסוברים דגם בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ א"כ לפ"ז אפשר לומר דדוקא היכא דיש עסק שבועה ביניהם אמרו דזכה בגדול אבל היכא דאין עסק שבועה ביניהם אז חזקת ממונא או חזקת מ"ק עדיפא מן מעלת ברי ולא מחלקינן כסברת המרדכי וא"ש דברי הטור: ועפ"ז יש ליישב למה שהקשה הש"ך בס"ק נ"א על דברי ר' ירוחם שבנתיב ג' ח"ד כתב דאין אומרים בג"ש מחושואיל"מ ובסוף ח' ה' כתב גבי ב' עדים. [צ"ל עבדים]. דה"ל מחושואיל"מ וכתב דמכאן מביאים ראיה שאפילו בג"ש אמרינן מחושואיל"מ וצ"ע עכ"ל הש"ך. ולפמש"כ יש לתרץ משום דמה שכתב בנתיב ג' ח"ד דלא אמרינן מחושואיל"מ בג"ש זהו מצד ספיקא וכמו שכתבתי בשיטת הרא"ש רבו דכתב לחד מן התירוצים בב"מ פ"ח סי' י' דלא אמרינן בג"ש מחושואיל"מ וכמש"כ שם התפארת שמואל דלפי מה שמתרץ שם דמיירי במאמינו אין הכרח לומר כן. ועכ"פ מספיקא אין מוציאין ממון משום די"ל שמא לא אמרינן בג"ש מחושואיל"מ. והא דכתב בסוף חלק חמישי דחייב בג"ש משום מחושואיל"מ הא קאי שם בהא דתנן בב"מ (דף ק') היו לו שני עבדים כו' לוקח א' גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול כו' ומיירי שטוענו שדה בעומרין כו' ומיגו דנשבע כו' והוא אומר א"י ואיל"מ ומכאן מביאין ראיה שאפילו בשבועת גלגול אמרינן דאם א"י לישבע משלם עכ"ל. זהו כמו שכתבתי לעיל דהא כיון דתנן במשנה להדיא דזכה בגדול א"כ בוודאי קיי"ל לדינא כן רק די"ל שמא הלכה כהסוברים דאתו עלה מטעם דה"ל ג"ש ודיינינן גם בג"ש מחושואיל"מ א"כ לפ"ז אין להוציא ממון היכא דאין עסק שבועה ביניהם. אבל לדינא בוודאי אף אי נימא כהסוברים דלא דיינינן בג"ש מחושואיל"מ מ"מ א"ש הא דזכה בגדול משום דאז מוכרח לומר כסברת המרדכי בפ"א דכתובות כנ"ל דשא"ה דנראה ערמה ע"כ לכ"ע ברי עדיף. אך אין להוציא ממון בהנך דשני עבדים רק היכא דה"ל גם מעלת מחושואיל"מ ע"י ג"ש וכמש"כ לעיל לתרץ לדברי הטור וא"ש דברי ר' ירוחם דאינם תמוהים ודברי ר' ירוחם והטור הם בסגנון א': ובביאור הגר"א זצ"ל ס"ק מ"ו ולקמן סי' רכ"ג בביאור הגר"א זצ"ל ס"ק ט' כתב לתרץ לקושיות הראשונים דאמאי זכה בגדול והוי ברי עדיף ותירץ דמתניתין אתי כסומכוס ולכן ברי עדיף כו'. ויש להעיר על דבריו מן מש"כ התוס' בב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה לימא תיהוי תיובתא דר"נ כו' דהקשו והא מתניתין מוקי כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה כו' וי"ל דלסומכוס כו' הוי כאילו תרווייהו מוחזקין בו כו' עכ"ל התוס'. ע"כ שפיר הקשו הראשונים משום דאף דמתניתין אתי כסומכוס מ"מ תקשה דהא ברי ושמא ברי עדיף כמו דהקשו בב"מ (דף צ"ז) וכמו דפירשו התוס' כנ"ל. שוב ראיתי באו"ת ס"ק י"ג שכתב ג"כ לתרץ קושיות הראשונים הנ"ל כדברי הגר"א זצ"ל והעיר בדברי התוס' ב"מ (דף צ"ז) הנ"ל וי"ל דלזה נתכוין גם הביאור הגר"א זצ"ל וא"ש דבריו. אכן הראשונים שפיר הקשו משום דס"ל כמש"כ התוס' דגם לסומכוס ה"ל כאילו תרווייהו מוחזקין בו כו' וכ"כ התוס' בב"מ (דף קט"ז ע"ב) ד"ה לימא תיהוי תיובתא דר"נ כו' ע"ש ולכן שפיר הקשו כן: והנתיבות בס"ק י"א בסופו כתב לתרץ לקושיות הראשוני' הנ"ל ע"פ סברת האו"ת בקת"כ דכיון דעבד או שדה אחת יוצא בוודאי מרשות מ"ק ע"כ אין שייך להעמיד בזה על חזקת מ"ק כו'. אבל הראשונים לא הי' ניחא להו לתרץ כן משום דלא מבעיא אי נימא דחזקת מ"ק דינו כחזקת ממון דאינו משום חזקה המבררת כו' וכמש"כ אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' ס"ק ו' ובכלל ואו ס"ק י"א לדון בספק זה. ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח והדברים ארוכין. ואף אי נימא דחזקת מ"ק הוא מצד חזקה המבררת כמו כל החזקות דמהני אף באיסורין מצד דהוי חזקה המבררת מ"מ הא מצינו אף באיסורין דמהני חזקה לברר אף היכא דאחד יצתה בוודאי מן החזקה הראשונה וכמש"כ מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' כ"ד והעירותי שם בהתוס' פסחים (דף יו"ד) ובשא"ד מזה. א"כ ה"ה הכא אף דאחד יצתה בוודאי מרשות המ"ק מ"מ דיינינן על הספק אוקי אחזקת מ"ק ושפיר הקשו הראשונים: **(הגה"ה וע"פ הסברא הנ' כתב הנתיבות בסי' קמ"ח ס"ק ג' לבאר דברי הסמ"ע דהא דהחזיק בדרך דמהני תפיסתו קאי על חד שקנה מחד והטעם כיון שיוצא עכ"פ אחד מרשותו וכפי סברת האו"ת בכללי תפיסה ע"כ לא שייך להעמיד על חזקת בעלים הראשונים כו'. ומשמע ממנו דאף בטוען הנתבע ברי ג"כ מהני תפיסת התובע בטענת ברי ע"ש. אמנם יש להוכיח מן דברי הרמ"א לקמן סי' ק"מ סעי' ז' דלא כדברי הנתיבות דז"ל הרמ"א וכל שלא החזיק כראוי אינה חזקה אפילו ידוע שמכר לו קרקע רק שאינו ידוע שהיא זו שהחזיק בה יכול המוכר ליטול קרקע זו ולומר שמכר לו קרקע אחרת הגרוע ב"י בשם רשב"א עכ"ל הרמ"א. ומוכח להדיא דאף היכא שידוע שמכר לו קרקע אחת ואינו ידוע איזהו דלא מהני גם בכה"ג תפיסתו אלא גם בזה מעמידין על חזקת בעלים הראשונים. והביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק כ"ב הביא ראי' לזה מכתובות (דף ק"ט) דאם א' תלם א' עשיתי נאמן הרי אף היכא דמוחזק בהשדה ג"כ לא מהני תפיסתו. ולדעתי יש לדון ולחלק דשאני היכא שהספק הוא כמה יצתה מרשותו דאף שידוע שתלם א' יצתה מרשותו מ"מ על המותר שייך להעמיד על חזקת מ"ק כיון דהם שני גופים וענינים מחולקים וכעין הא דב"מ (דף ק') דאמרו ונוקמה אחזקת מ"ק בהספק שנולד בהוולד אף דהפרה יצתה בוודאי מרשותו. אבל היכא שהספק הוא על הדבר הנמכר בוודאי דאיזהו הנמכר אז שפיר יש לדון כסברת הנתיבות דכיון דאחד יצאה מרשותו ע"כ לא שייך להעמיד בזה על חזקת מ"ק והחילוק ברור וקצרתי: עכ"פ למדנו מדברי הרמ"א והרשב"א דאף דאחת יצתה מרשותו בוודאי רק הספק הוא איזה גוף יצתה מרשותו דגם בזה לא מהני תפיסה אם לא החזיק כראוי בדין חזקה אף דטוען ברי כיון דגם המערער טוען ברי. ואפשר לומר דהא מבואר בתשובת הרשב"א המובא בבית יוסף ח"מ סי' ק"מ במחודש ס"ק ב' דמיירי דהעדים מעידים שמכר לו מקום א' אבל אינם יודעים איזהו כו' א"כ יש לדון בזה לסברת הנתיבות בדיני תפיסה ס"ק ז' שכתב דהיכא דלא ראו העדים הדבר בשלימות לא מהני עדותן כלל משום דמקרי חצי דבר כו' וכ"כ הנתיבות בסי' נ"ט סוף ס"ק א'. א"כ ה"ה הכא כיון שלא ראו בשלימות לידע איזה מקום הנמכר לא מהני עדותן כלל משום דמקרי חצי דבר. אבל באמת זה אינו דא"כ לא היה חייב ליתן לו אף מקום הגרוע ומשמע דעיקר החיוב על מקום הגרוע הוא ע"פ עדותן ולכן אין לומר כן. ונראה לחלק בזה ע"פ מה שכתבתי בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' כ"ד בהג"ה דהיכא דנתברר לפנינו דיצאה אחת מחזקתה דלא דיינינן בזה להעמיד על חזקתו הראשונה כיון דאחת יצתה בוודאי מחזקתו הראשונה משא"כ בשני שבילין וכן בשני כתי עדים המכחישות דלא נתברר לפנינו מעולם איזה מהם יצא מחזקתו לכן אמרינן על כאו"א אוקי אחזקה אף דכ"א סותר לחבירו וא' מהם יצא מחזקתו בוודאי ע"ש וה"ה דיש לדון החילוק הלז בנ"ד דהא במי שאבדה לו דרך שדהו דבסי' קמ"ח הי' ידוע מכבר לפנינו איזה דרך הי' לו ואח"כ אבדה לו הדרך ע"כ שפיר י"ל בזה דלא שייך להעמיד על חזקת בעלים הראשונים וכמו בהא דמנחות (דף כ"ג) שכתבתי בספרי שם דכיון דנתברר מתחלה לפנינו כו' דלא דיינינן להעמיד על חזקתו הראשונה כיון דאחת יצאה בוודאי לפנינו מחזקת בעלים הראשונים וע"כ שפיר מהני תפיסה וכסברת הנתיבות שם. אבל בהא דסי' ק"מ דלא נתברר לנו מעולם איזה מקום מכר לו ע"כ שפיר דיינינן דמוקמינן קרקע בחזקת בעלים הראשונים אף דאחת מהם יצתה בוודאי מחזקתו ואף שהבעלי דינים יודעים מזה מ"מ כיון דלא נתברר לפנינו מעולם שפיר יש לדמות זה להך דשני כתי עדים כו' אף דידוע האמת להעדים עצמן כיון דלא נתברר לנו זה מעולם. ולכן ה"ה בהך דגדול לקחתי כו' כיון דלא נתברר לנו מעולם שפיר יש לדון אוקי אחזקת מ"ק אף דאחד יצתה בוודאי מרשותו ואף דנימא דחזקת מ"ק דינו כמו כל אוקי אחזקה דמהני באיסורין מ"מ)**