נחל יצחק חלק ב נח

ראי' אף בעומדת באגם כו' וכן שם סעי' ה' אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר אומר איני יודע על הלוקח להביא ראי'. וכן הוא ברמב"ם ה' מכירה פ' ך' ה' י"ב וכתב המ"מ שם דהא דתנן זכה בגדול הוא משום דמיירי בטענו עבד בכסותו וה"ל מחושואיל"מ והובא בבאר הגולה שם. וכן הובא זה בביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק ט'. ומש"כ שם דהא הרמב"ם ס"ל דלא אמרינן בג"ש מחושואיל"מ י"ל דס"ל להמ"מ לחלק דשאני היכא דעיקר התביעה היא שמא וכמש"כ הש"ך בשם ה"ה בסי' שד"ם ס"ק ה' ובסי' ע"ה ס"ק נ"א. אכן לפי המבואר כאן דהמחבר הביא שיטת הסוברים דלא אמרינן בג"ש מתוך שאיל"מ ומשמע אף דעיקר התביעה היא טענת ברי ולפ"ז מוכח דהא דתנן זכה בגדול הוא משום דמעלת ברי עדיפא מן מעלת חזקת מ"ק ואפ"ה סתם בלא שום חולק שם בסי' רכ"ג דלא זכה בגדול. י"ל דכיון דמספקא לי' להמחבר דהא לא כתב שום הכרעה בין הנך דיעות וע"כ ממילא מספיקא אין להוציא מן חזקת מ"ק שיש להמוכר וכמו בכל ספיקא דדינא דשייך לבעל חזקת מ"ק. ולכאורה יש לדון דדוקא היכא דנולד הספק בעיקר הדין מצד אחר באיזה ספיקא דדינא אבל בעיקר מעלת החזקת מ"ק אין בו שום ספק ע"כ הדין הוא דשייך לבעל חזקת מ"ק. אבל היכא דהספק הוא אם שייך בי' מעלת חזקת מ"ק משום דמעלת ברי עדיפא ממנו או לא דכה"ג אפשר דלא מוקמינן מספיקא ברשות חזקת מ"ק. אכן באמת זה אינו דהא מצינו בב"ב (דף ל"ב ע"ב) גבי הא דא"ל שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא ה"ל ואירכס כו' דפליגי רבה ורב יוסף אם אמרינן מיגו להוציא או לא ומסקי והלכתא כוותי' דרב יוסף בזוזי כו' משום דמספיקא אין מוציאין ועיין בתוס' שם ד"ה והלכתא כוותי' דרבה כו'. והש"ך בסי' פ"ג ס"ק ט' הביא בשם כמה ראשונים דכתבו בהך דב"ב דלכן הלכתא כוותי' דרב יוסף בזוזי משום דמספיקא אין מוציאין מהמוחזק. הרי דמצינו במה דמספקא לן אם אזלינן בתר מעלת המיגו או בתר מעלת המוחזק דמספיקא אין ב"ד מזדקקין להוציא מהמוחזק כיון דהוי עכ"פ ספיקא דדינא א"כ ה"ה בנ"ד דהוי ספיקא בפלוגתא דרבוותא אם מעלת הברי עדיפא מן מעלת חזקת מ"ק או לא דאין הב"ד מוציאין מבעל חזקת מ"ק וכמו בכל ספיקא דדינא: ועוד אפשר לומר דאף דהביא המחבר שיטת הסוברים דלא אמרינן בג"ש מתוך שאיל"מ מ"מ אינו מוכח לדינא לומר דמעלת ברי עדיפא מן חזקת מ"ק משום די"ל דיפרשו כמו שכתב הבעה"מ דהא דתנן זכה בגדול כמו דמוקמינן שם בטענו עבד בכסותו ומאי זכה בגדול הוא בכסות עבד גדול ובעומרי שדה גדולה. ומה דהקשה הרמב"ן במלחמות שם מידי כסות קתני עבד קתני וזכה בעבד וכן הקשה הגמ' שם. י"ל דכוונת הבעה"מ הוא כיון דמצינו דשמואל מפרש בסוגיא שם כן ור' אושעיא מקשה לי' כן אבל שמואל הא חזינן דלא איכפת לי' בהך קושיא. וכיון דעיקר קושייתם על מה דתנן זכה בגדול הוא למ"ד דס"ל לאו ברי עדיף א"כ י"ל דהך מ"ד יפרש להמתניתין כמו דמפרש שמואל דלא איכפת לי' בקושיות ר' אושעיא. ור' אושעיא י"ל דס"ל כהמ"ד דברי ושמא ברי עדיף ואתי שפיר המשנה כפשטו. וראיתי בתוס' יו"ט בב"מ פ"ח משנה ד' דכתב לפרש דמיירי בדמי עבד וה"ל מחושואיל"מ ונדחק לפרש דלא נקט רב אושעיא אוקימתא דעבד בכסותו בסיפא אלא לרווחא דמילתא כו'. אכן לפי מה שכתבתי יש לפרש לזה ביתר ביאור די"ל דמ"ד דס"ל ברי ושמא חזקת מ"ק עדיפא דיפרש להמתניתין כמו דמפרש רב שם דמיירי בטוענו דמי עבד ואף דחזינן דשמואל ורבי אושעיא לא רצו לפרש כן משום דהיה דוחק להם לפרש דקאי על דמי עבד מ"מ י"ל דהך מ"ד דס"ל לאו ברי עדיפא דיפרש להמשנה כמו דס"ל לרב לפרש כן. ובעז"ה מצאתי כן בשמ"ק לב"מ (דף ק' ע"ב) בד"ה בטענו עבד בכסותו וזה לשונו וא"ת א"כ רישא דמתניתין דקתני אם אמר א"י זכה בגדול לר"נ מיירי ע"י גלגול וקשה לפי' התוס' והראב"ד דבשבועת גלגול לא אמרינן מחושואיל"מ י"ל דשאני היכא דעיקר התביעה היא טענת ברי כו' א"נ דר"נ מוקי מתניתין בדמי עבד או בכסות עבד וכאוקימתא דרב ושמואל ולית לי' פירכא דר' אושעיא הריטב"א עכ"ל השמ"ק. הרי שהשמ"ק בשם הריטב"א כתב כמש"כ ב"ה. וגם כמש"כ התוס' יו"ט רק קצת באופן אחר מורווח ביותר: והתוס' יו"ט בב"מ פ"ח משנה ז' הקשה על הטור שבסוף סי' רכ"ג כתב אם יש עסק שבועה ביניהם כגון שתבעו שני עבדים בכסותם ומודה על האחד ועל השני אומר א"י מתוך שאיל"מ ע"כ והרי זה סותר להפסק הלכה שכתב בסי' ע"ה דלא אמרינן מתוך שאיל"מ בג"ש ונשאר בצ"ע. וכן הקשה הדרישה לקמן סוף סי' רכ"ג ותירוציו אינם מספיקים לתרץ קושיא החמורה הנ"ל למי שיעיין היטב וקצרתי. והנלע"ד לתרץ דברי הטור שלא יהי' תמוה והוא די"ל דהטור בסי' ע"ה סעי' י"ח הביא שני הדיעות אם אמרינן מתוך שאיל"מ בג"ש ולא הכריע ביניהם. ומה שכתב שם וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה הנה באמת גם מן לשון הרא"ש בפ"ח דב"מ סי' י' אינו מוכח דס"ל כן בוודאי לדינא דהא כתב בזה"ל ומצינו נמי למדחי דלא אמרינן מחושואיל"מ כו' ובאמת לפי מש"כ הרא"ש שם אח"ז דמיירי במאמינו אין להוכיח מזה דלא אמרינן מחושואיל"מ בג"ש וכמש"כ התפארת שמואל שם. והא שכתב בפסקי הרא"ש שם דלא אמרינן מחושואיל"מ בג"ש י"ל דזהו מספיקא דשמא הלכה כהך תירוצא דלא אמרינן מחושואיל"מ בג"ש. ולכן כיון שהטור הביא שני הדיעות ולא הכריע בפירוש י"ל דס"ל דזהו ספיקא דדינא ואין מוציאין מהמוחזק. ומה שכתב הטור בסוף סי' צ"ד בשם תשובת הרא"ש דבר פשוט שאין כאן גלגול כו' אין זה שייכות לענינינו ועיין בסמ"ע ס"ק מ"ם ובש"ך ס"ק נ"ב ובסי' צ"ד בסמ"ע ס"ק י"ג. וגם הא מצינו בב"ח לטור יו"ד שכתב שמצינו בכמה דוכתי שהכריע דלא כהרא"ש ע"ש. ולכן שפיר י"ל דהטור שהביא שני הדיעות אי אמרינן מחושואיל"מ בג"ש או לא כיון דלא כתב הכרעה מפורשת דס"ל דזה הוי ספיקא דדינא וממילא אין מוציאין מהמוחזק: ולעיל הבאתי לדברי השמ"ק לב"מ (דף ק') שכתב בשם הראב"ד לתרץ לשיטת הסוברים דלא אמרינן בג"ש מתוך שאיל"מ דהא דתנן זכה בגדול הוא משום דמעלת ברי עדיפא מן חזקת מ"ק. א"כ ממילא זהו דין ברור דהיכא דה"ל מחושואיל"מ בטענו עבד בכסותו דחייב ליתן הגדול דהא משנה מפורשת הוא דזכה בגדול רק דהוי ספיקא דפלוגתא דרבוותא דלשיטת הסוברים דגם בג"ש דיינינן מחושואיל"מ א"כ יש לפרש להמשנה דמיירי בטענו עבד בכסותו כו' ואין מזה מקום להוכיח דשאני חזקת מ"ק דקילא ממעלת מוחזק ממש לגבי מעלת ברי. ולהסוברים דלא אמרינן מחושואיל"מ בג"ש מוכח מהמשנה דמעלת ברי עדיפא ממעלת חזקת מ"ק משום דהתירוץ שמתרץ הבעה"מ דקאי רק על כסות עבד כבר דחהו הרמב"ן במלחמות שם. ולכן שפיר פסק הטור דאם טענו עבד בכסותו בוודאי חייב ליתן העבד גדול משום דהא בזה האופן בוודאי מוכח מן המשנה מפורשת כן. וי"ל דקאי הטור שם דקיימא באגם דלא הוי מוחזק ממש והוי הנך בבא דעבד גדול וקטן דומיא דשדה גדולה וקטנה דמיירי שם דלא הוי מוחזק ממש רק מעלת חזקת מ"ק מן בעלים הראשונים וכמש"כ הטור שם לעיל בעומדת באגם. אבל היכא דאין עסק שבועה ביניהם אז מספיקא אין להוציא מן בעל חזקת מ"ק וכמש"כ לעיל לדמות זה לכל ספיקא דדינא דמעמידין בחזקת מ"ק ולכן פטור משום דמספיקא לא אמרינן ברי עדיף להוציא ממון מן בעל חזקת מ"ק: ענף ג ועוד י"ל וליישב לפ"ז לדברי הטור דאף דנימא דהטור מיירי ג"כ אף היכא דעומדים העבדים ברשות המוכר מ"מ היכא דטענו עבד בכסותו חייב משום דה"ל מחושואיל"מ גם בג"ש. ונקדים לדברי המרדכי פ"ק דכתובות דהקשה ג"כ מהא דתנן זכה בגדול דהא קיי"ל חזקת ממונא עדיף מן ברי ושמא ותירץ דבעבד ושדה מודה ר"נ דברי עדיף דנראה לערמה דמהכ"ת לא ידע מה מוכר לחבירו גדול או קטן ובכה"ג דנראה כמערים לכ"ע ברי עדיף כו' והובא דברי המרדכי הלז באו"ת ס"ק י"ג וכתב דיש לדברים מקום בסברא ע"ש. ויש לדמות זה למה שכתב הסמ"ע בסי' ט"ו ס"ק