נחל יצחק חלק ב נז

קתני עבד קתני כו' וכמו שהקשה ר' אושעיא שם בסוגיא וע"כ הוכיחו מזה דאמרינן גם בג"ש דין מתוך שאיל"מ וכמש"כ הר"נ והנ"י שם והמ"מ פ' כ' ה' מכירה ה' י"ב והריטב"א בחי' לב"מ שם ובספר מישרים לרבינו ירוחם נתיב שלישי סוף חלק חמישי ובשמ"ק לב"מ שם. ושיטת הסוברים דבג"ש לא אמרינן מתוך שאיל"מ י"ל דס"ל להתירוץ שכתב הבעה"מ דמ"ד דס"ל דלאו ברי עדיף יפרש להך משנה כרב דמפרש להמשנה שם דמיירי בטוענו דמי עבד כו' או כשמואל בטוענו כסות כו' ועומרי שדה כו'. אך באמת זה דוחק וכמש"כ הרמב"ן שם. ולכן העיקר מה די"ל בזה דשיטת הסוברים כן יסברו להתירוץ שכתב השמ"ק בב"מ שם בשם הראב"ד די"ל עוד דלכן זכה בגדול אף דקיי"ל דחזקת ממונא עדיף מן מעלת ברי משום דהא אוקימנא שם להמתניתין דמיירי בעומדת באגם ובסימטא וכיון דלא הוי מוחזק ממש רק מעלת חזקת מרא קמא ע"כ בזה לכ"ע אמרינן דמעלת ברי עדיף ע"ש. והובא כ"ז בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ס"ק ב' ובסי' ע"ב סעיף י"ח ענף ב'. וי"ל דזהו שיטת רש"י בב"ק (דף צ"ו ע"ב) בהא דתני שם המחליף פרה בחמור וילדה ז"א ברשותי ילדה והלה שותק זכה בה ופי' רש"י משום דברי ושמא ברי עדיף. והקשו התוס' שם דתקשה מזה על מ"ד דלאו ברי עדיף ולכן כתבו דהטעם התם משום דשתיקה כהודאה דמי וכ"כ הרשב"א והנ"י בב"מ והמ"מ פ' כ' ה' מכירה ה' י"א והסמ"ע בסי' רכ"ג ס"ק ז'. אבל בשיטת רש"י י"ל דס"ל דאין לומר הטעם דשתיקה כהודאה דמי וכמבואר בסי' פ"א סעי' ז' דלאו בכל דוכתי אמרינן דשתיקה כהודאה דמי ועיין בש"ך שם ס"ק י"ז מה שהביא בשם פסקי מהר"מ רקנטי והגהת אשרי פ' המפקיד וסעד לזה מב"מ (דף ל"ז). ובש"ך שם ס"ק ט'. אלא ס"ל לרש"י דהטעם הוא משום דברי ושמא ברי עדיף וס"ל לרש"י כשיטת הסובר דנגד חזקת מ"ק כ"ע מודו דברי עדיף וא"ש שיטת רש"י משום דהברייתא תני שם זה אומר א"י וז"א א"י יחלוקו ואתי כסומכוס ומיירי בעומדת באגם כדמוקמינן בב"מ (דף ק'). ועיין בתוס' שם ד"ה הא מני סומכוס כו'. ועיין בסי' רכ"ג סעי' ב' ובאר הגולה שם: והתוס' והרשב"א דכתבו שם דלמ"ד לאו ברי עדיף דאלו לא היה הטעם שם דשתיקה כהודאה דמי לא היה נוטל אף דטוען ברי ומשמע דאף היכא דקיימא באגם ג"כ הדין כן י"ל דאזלו לטעמייהו דהתוס' בב"ק (דף מ"ו ע"א) ד"ה שור שנגח כו' כתבו דמיירי שם בעומד באגם דאל"כ לא הוי פליג סומכוס כו'. וכ"כ הרשב"א בחידושיו שם ואמרו בגמ' שם זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים הממע"ה כו' אפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא כו'. א"כ מוכח מזה דאף בעומדת באגם הדין הוא דחזקת מ"ק עדיף מן מעלת ברי וכמש"כ הרשב"א שם דאף בעומד באגם נקרא מוציא כיון דמוקמינן בחזקת מ"ק. ובאמת יש להקשות על הסוברים לחלק דשאני חזקת מ"ק דבזה כ"ע מודו דברי עדיף דא"כ אמאי אמרו שם דניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הממע"ה דהא מיירי שם בעומד באגם כמש"כ התוס' והרשב"א שם. וי"ל דאין זה קשה לפי מש"כ השמ"ק בב"ק שם (דף מ"ו ע"א) ד"ה זו דברי סומכוס שהקשה לקושיות התוס' שם ותירץ בשם רשב"ם דהא דמוקי התם בעומד באגם משום דמיירי בברי וברי אבל במתניתין דמזיק אומר שמא ניחא דאמר סומכוס חולקין אע"פ שהוא מוחזק כו'. וכ"כ הפני יהושע הכא לתרץ לקושיות התוס' ע"פ דברי התוס' דב"מ (דף ק') ד"ה ה"מ סומכוס כו'. וכבר הקדימו בזה השמ"ק כנ"ל. וי"ל דשיטת הסוברים דנגד חזקת מ"ק ברי עדיף ס"ל דמה דאמרו בב"ק (דף מ"ו) דחכמים אומרים דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הממע"ה. דיפרשו דמיירי במוחזק ממש ואף בזה פליג סומכוס כנ"ל. אבל בעומד באגם לכ"ע ברי עדיף נגד חזקת מ"ק: ולפ"ז י"ל דהך דין אם חזקת מ"ק עדיף מן מעלת ברי או דמעלת ברי עדיפא ממעלת חזקת מ"ק תלוי בהך פלוגתא דהובא הכא אם אמרינן מחושואיל"מ בג"ש או לא דלהסוברים דאמרינן גם בג"ש מחושואיל"מ דהוכיחו כן ממה דתנן זה אומר גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול מוכח דס"ל דגם נגד חזקת מ"ק לאו ברי עדיף דאל"כ אין מקום להוכחתם. אבל הסוברים דבג"ש לא אמרינן מחושואיל"מ בע"כ ס"ל כהתירוץ שכתב השמ"ק לחלק דכיון דמיירי בעומד באגם ולא הוי מוחזק ממש ע"כ מעלת ברי עדיפא בזה. משום דהתירוץ שמתרץ הבעה"מ כבר הקשה ע"ז הרמב"ן במלחמות שם ואין זה תירוץ מורווח. והרמב"ן שם דנראה דס"ל דגם בג"ש אמרינן מחושואיל"מ וכמש"כ הש"ך בשמו בס"ק נ"א ג"כ אזיל לטעמי' דבחדושי הרמב"ן לב"ב (דף ל"ד) בד"ה ז"א של אבותי כו' בסה"ד מסיק דאפילו היכא דלא הוי מוחזק גמור רק מעלת חזקת מ"ק ג"כ דינו כמוחזק גמור דהממע"ה אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא כמבואר בר"פ שור שנגח את הפרה עכ"ל. וכוונתו כפי שכתבתי לעיל בשם התוס' בב"ק (דף מ"ו) ובחי' הרשב"א שם דכתבו דהסוגיא בב"ק שם מיירי בקיימא באגם ואפ"ה אמרו דהמע"ה אף בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא דמוכח מזה דאין לחלק בין חזקת מ"ק למוחזק ממש בזה. ולכן הדעת נותנת דלפי מה דהובא פלוגתת הפוסקים הכא אם אמרינן בג"ש דין מחושואיל"מ או לא בלא הכרעה מן המחבר רק דממילא אין לנו להוציא ממון מספיקא ע"כ י"ל דה"ה בעיקר הך דינא אם מעלת ברי עדיפא מן חזקת מ"ק או לא דגם זה ה"ל ספיקא דדינא. ולפ"ז ה"ה במה שנסתפקו האחרונים במה דקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב דאם דיינינן כן במקום חזקת מ"ק היכא דלא הוי מוחזק ממש דגם זה תלוי בעיקר פלוגתת הפוסקים הנ"ל דלשיטת הפוסקים דהוכיחו דאמרינן גם בג"ש מחושואיל"מ מהא דתנן הלוקח אומר גדול לקחתי זכה בגדול דהקשו מזה למ"ד דחזקת ממונא עדיף מן ברי ולא חילקו דשאני חזקת מ"ק א"כ מוכח דס"ל דשוין הם מעלת חזקת מ"ק ומעלת מוחזק ממש ע"כ ה"ה כמו דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מהמוחזק כמו כן אין הולכין אחר הרוב להוציא מן חזקת מ"ק. אבל להסוברים דלא אמרינן בג"ש מחושואיל"מ והא דזכה בגדול מוכרח לומר ולחלק דשא"ה דאינו מוחזק גמור רק מעלת חזקת מ"ק ואין דינו כמוחזק גמור ע"כ אין למילף דכמו דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מן מוחזק דה"ה במקום חזקת מ"ק דהא חזינן דמוכח דמחלקינן ביניהם לענין מעלת ברי וה"ה לענין מעלת רובא. והשב שמעתתא שמעתא ד' פ' כ"ד והקצה"ח סי' ר"פ ס"ק ב' כתב לחלק דבמקום חזקת מ"ק הולכין אחר הרוב נגדו ושאני מוחזק גמור ע"ש. אכן לפמש"כ י"ל דתלוי בפלוגתת הפוסקים הנ"ל: ובספרי נחל יצחק סי' ע"ב סעי' י"ח ענף ב' הבאתי בזה לדברי טורי אבן למגילה באבני מלואים (דף ג' ע"ב) וכן הבאתי לדברי הרא"ש בקידושין פ' ב' סי' ח' דמוכח דס"ל דאף היכא דלא הוי מוחזק ממש רק כעין חזקת מ"ק ג"כ אין הולכין אחר הרוב. ולפמש"כ לעיל דעיקר הך מילתא תלוי בפלוגתת הפוסקים אם אמרינן בג"ש מחושואיל"מ א"כ הרא"ש דס"ל בב"מ פ"ח סי' י' דלא אמרינן מחושואיל"מ בג"ש ומוכח לפ"ז דהא דתנן דהלוקח זכה בגדול הטעם הוא משום דחזקת מ"ק קילא מן מעלת מוחזק ממש וזהו לכאורה דלא כמו שכתבתי. אכן באמת אינו מוכרח לומר דהרא"ש ס"ל בבירור לדינא דלא אמרינן בג"ש מחושואיל"מ דהא כתב בזה"ל בפ"ח דב"מ שם ומצינו נמי למידחי דלא אמרינן כו'. וגם לפי התירוץ שכתב הרא"ש שם דמיירי במאמינו שמתה כדרכה כו' וכמש"כ שם התפארת שמואל דלפ"ז אינו מוכרח לומר ולחלק בין ג"ש לעיקר שבועה. ואף שבפסקי הרא"ש שם כתב דלא אמרינן בג"ש מתוך שאיל"מ מ"מ י"ל דמספקא לי' להרא"ש בזה וע"כ מספיקא אין מוציאין ממון וכיון די"ל דמספקא לי' להרא"ש כו' ע"כ שפיר כתב הרא"ש בקידושין פ"ב סי' ח' בלשון ואם היינו מפרשים לפי שרוב פעמים אין האב מוחה כו' ובממונא הוא דלא אזלינן בתר רובא כו': ענף ב ולקמן סי' רכ"ג סעי' א' דאם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא ג"כ על הלוקח להביא