נחל יצחק חלק ב נה

דעיקר חיובו הוא משום מחושואיל"מ דאלו משום ברי ושמא ברי עדיף הא איכא ברי אחר המכחישו וה"ל כאלו טוען הנתבע ברי כו' ולא הוי עד מסייע לפטור משבועה די"ל דהאחר הוא קרוב כו' עכ"ל. ולענ"ד זה אינו דהא עיקר קושיות התוס' הוא למ"ד דמנה לי בידך והלה אומר א"י חייב. ולהך מ"ד מוכח דס"ל דברי של אחר לא מקרי ברי דאל"כ תקשה עליו מהך דב"ב (דף קל"ה) דזה אחי אינו נאמן דמבואר התם דאביי תירץ להך מ"ד דחייב דשא"ה דכמנה לאחר בידך דמי. ע"כ ה"ה דלהך מ"ד לא מקרי ברי של האחר להיות כמו ברי של הנתבע להפטר. וידעתי כי יש מקום לחלק דדוקא להוציא לא מקרי ברי של אחר כמו ברי של הבע"ד אבל ליפטר עדיין י"ל דמקרי ברי. ויש להסביר זה ביתר ביאור דדוקא לענין מנה לי בידך והלה א' א"י דעיקר מעלת התובע הוא משום ברי שלו וגריעותא דהנתבע נגדו לפי דטוען שמא בזה שפיר אמרו דאין מהני ברי של אחר בזה להוציא מהמוחזק. אבל לענין טובת הנתבע שפיר י"ל דמהני ברי של אחר ג"כ לגרע עכ"פ מעלת הברי של התובע דלא יהיה נחשב כ"כ מעלת וזכות התובע בטענת ברי שלו להוציא ממון משום דמוקמינן ברי נגד ברי עכ"פ ואין בכח התובע להוציא בזה מהמוחזק ולפ"ז שפיר יש מקום לדברי המחנה לוי: אבל באמת הא כבר כתבתי לעיל להוכיח מקידושין (דף מ"ג) לגירסת הרשב"א והר"נ והריטב"א שכתבו בפי' הסוגיא דשם להדיא דגם ברי של הנתבע ע"י אחר אין ממש בזה לגרע זכות ומעלת ברי של התובע בענין א"י אם פרעתי משום דכיון דהנתבע בעצמו א"י דינו כטענת שמא ממש ומוציאין ממנו הממון. א"כ ה"ה להך מ"ד דמנה לי בידך והלה אומר א"י חייב אין כח ע"י ברי של אחרים לגרע טענת וזכות התובע. ושפיר הקשו התוס' בשבועות ובכתובות ובאמת מוכח גם מדברי התוס' מדלא תירצו כמש"כ המחנה לוי. דס"ל ג"כ כמש"כ בשם הרשב"א והריטב"א והר"נ דקידושין הנ"ל דאף להפטר לא מהני ברי של הנתבע ע"י אחרים וכיון דהוא עצמו טוען שמא דינו כטענת שמא דחייב להך מ"ד דברי ושמא ברי עדיף: ובעיקר דברי התוס' שבועות (דף מ"ז) הנ"ל שכתבו בתירוץ קמא דמוקי לה כרב ושמואל כו'. יש להקשות דמה יענו התוס' לאביי דאית לי' בב"ב (דף קל"ה) דמנה לי בידך והלה אומר א"י חייב ועיין תוס' שם ד"ה אביי אמר כו'. וכמש"כ התוס' בכתובות (דף י"ב ע"ב) ד"ה רב הונא כו'. דאביי אית ליה מנה לי בידך כו' חייב ובפ' ח"ה (ד' ל"ד) משמע דאית ליה לדר' אבא כו' עכ"ל התוס'. וכן מוכח בשבועות (דף ל"ב) דאמר אביי הכל מודים בע"א דר' אבא כו'. וכיון דאביי אית ליה מחושואיל"מ א"כ תשאר קושיות התוס' דהיכי מוקי לה האי קרא כו'. ויש לי כמה דרכים לפלפל בזה. והאמת יורה דרכו דהתוס' בתירוץ קמא דשבועות הנ"ל ס"ל שלא כמש"כ בכתובות הנ"ל דאביי אית ליה מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב. אלא י"ל דאביי ס"ל לעצמו לדינא דמנה לי בידך והלה א' א"י פטור והא דקאמר בב"ב אביי אמר לעולם אימא לך חייב. היינו דכוונתו לדחות להך זאת אומרת דאמר רבה דע"ז א' אביי דהך הוכחה אינו מוכרח די"ל דשא"ה דכמנה לאחר כו'. אבל לעולם י"ל דאביי ס"ל דפטור ולפ"ז אתי שפיר דברי האו"ת בסי' ע"ה ס"ק ו' על מש"כ הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כ"ז דספק פרעון קודם להלואה ה"ל א"י א"פ. והוכיח כן ממה דאמר אביי חיישינן שמא ספק מלוה ישינה דאל"כ ה"ל כא"י א"נ דפטור. ולעיל בחידושי לסעי' ט' ש"ך הנ"ל כתבתי להקשות עליו דהא לאביי דאית ליה א"י א"נ חייב כמש"כ התוס' כתובות (דף י"ב) אין מקום לדבריו. ותרצתי שם דברי האו"ת. אכן לפי תירוץ א' של התוס' שבועות הנ"ל דמוכח לפ"ז דאביי אית ליה מנה לי והלה א' א"י א"נ פטור דאל"כ תקשה היכי מוקי ליה הך קרא דשבועת ה' כנ"ל ע"כ שפיר כתב האו"ת להוכיח כן. ויש לי בכ"ז רוב פלפולים לתרץ דברי התוס' בשבועות וכתובות הנ"ל ובמה שלא כתבו להוכיח מהא דשבועות (דף ל"ב) דאביי אית ליה מחושואיל"מ רק אכמ"ל בכ"ז וקצרתי: ואחר כותבי כ"ז נזכרתי וראיתי בהפלאה לכתובות (דף פ"ה) על תוס' ד"ה מיגו דיכלי כו' שכתב להסתפק בא"י א"פ ויש עד כשר שמעיד שפרע דפטור לפי דמצטרפין ברי דע"א לחזקת ממון והניח בצ"ע. ודברי ההפלאה הנ"ל הובא בשו"ת ברית אברהם ח' ח"מ סי' ה' ופלפל בזה הרבה ולא העלה בזה דבר ברור. ותמהני עליהם איך לא הביאו לדברי הרשב"א והריטב"א והר"נ דקידושין הנ"ל שכתבו לפרש לסוגיות הגמ' דקידושין הנ"ל דמיירי במלוה ע"פ ואפ"ה קאמרי שם בסוגיא מפורשת לגירסתם דלא הוי ממש בטענת הלוה ע"י עד כשר כ"ז דליכא שני עדים כשרים ודינו כמו טענת שמא וחייב משום א"י א"פ משום דאין ע"א קם לממון כלל. וראיתי בברית אברהם שם שהביא בשם תשובת שב יעקב ח' ח"מ סי' ה' שפסק ג"כ דלא מהני ברי של העד בא"י א"פ: ואין ת"י ספר שב יעקב הנ"ל ואיני יודע טעמו מפני מה פסק כן. והעיקר כמש"כ בשם כל הראשונים הנ"ל. דלא מהני כלל ברי של אחר אף של ע"א כשר ודינו כמו כל טענת שמא דחייב בא"י א"פ: ענף ד והנתיבות ס"ק ח' כתב בשם הכנה"ג שכתב לתרץ קושיות הש"ך דלכן נקטו הטעם דה"ל מחושואיל"מ לענין דאינו יכול לומר נזכרתי שפרעתי כו'. והעלה דרק בע"א מעיד שאינו פרוע בזה א"י לומר נזכרתי שפרעתי כיון דבשעה שהעיד העד טען הלוה א"י והי' נאמן כשנים שוב א"י לומר שנזכר דכבר נעשה העד כשנים כו'. וכן הקצה"ח ס"ק ח' כתב להסתפק בכל מחושואיל"מ אם יכול לומר נזכרתי וחילק ג"כ דשאני היכא דהוי מחושואיל"מ ע"י ע"א די"ל דדינו כשנים משום דכ"מ שהאמינה תורה לע"א דינו כשנים כו' עכ"ל. ולענ"ד נראה להוכיח מן התוס' ב"מ (דף ג' ע"א) ד"ה מ"מ אמרה תורה כו' ובכתובות (דף י"ח ע"א) ד"ה מ"מ אמרה תורה כו' שהקשו מנלן דכופר הכל פטור ואין לומר מדאיצטריך למכתב שע"א מחייבו שבועה כו' הא איצטריך במקום שאינו יודע כו' עכ"ל התוס'. ומה דיש לדון בזה דהא נפ"מ היכא דליכא טענת שתי כסף כו'. כבר העיר בזה השיטה מקובצת לב"מ שם. א"כ מוכח מזה דאין לחלק בין מחושואיל"מ דע"א לשארי מחושואיל"מ לענין דיכול לומר נזכרתי דאל"כ ה"מ התוס' לומר דלכן ליכא למילף מדאיצטריך למכתב דע"א מחייבו שבועה. משום דנפ"מ מזה לענין דא"י לומר נזכרתי שפרעתי היכא דהחיוב שבועה הוי משום הע"א: אך י"ל דז"א הוכחה דבאמת למאן דאית לי' מחושואיל"מ י"ל בפשיטות דאינו ראי' מדאיצטריך למכתב שבועה דע"א משום די"ל דנפ"מ להיכא דטען מתחלה איני יודע ואח"ז אומר נזכרתי דמשום שבועת כופר הכל היה יכול לומר נזכרתי ומשום חיוב שבועת ע"א א"י לומר נזכרתי וכמש"כ הקצה"ח והנתיבות. אך למאן דס"ל דלא אמרינן מחושואיל"מ א"כ לא שייך לומר כן ע"כ הוצרכו התוס' לומר דיש לדחות דאתי לחייב שבועה היכא דאין הבע"ד יודע כו'. ועכ"ז שפיר כתבתי דהא כבר כתבתי לעיל דמה שכתבו התוס' די"ל דאתי לחיוב שבועה היכא דאין הבע"ד יודע ותובעו ע"פ העד. דלשיטת רבה דס"ל בב"ב (דף קל"ה) דגם ברי ע"פ אחר נחשב לברי כמו ברי של הבע"ד א"כ לפ"ז אין מקום לדחיות התוס' לומר דאתי להיכא דאין הבע"ד יודע כו'. דהא גם היכא דתובעו ע"פ אחר ג"כ הוי כמו ברי של הבע"ד ואי נימא דכופר הכל חייב שבועה א"כ ממילא ידענו דאף בתובעו ע"פ העד חייב שבועה א"כ מוכח לשיטת רבה בפשיטות דכופר הכל פטור מדאיצטריך למכתב שבועת ע"א. ועיקר כוונת התוס' הוא אליבא דאביי דס"ל לחלק בב"ב שם בין ברי של הבע"ד לברי של אחר. וכיון דאביי ס"ל דאמרינן מחושואיל"מ כמש"כ התוס' בכתובות (דף י"ב) וכנ"ל. ע"כ שפיר כתבתי דה"מ התוס' לומר דלכן איצטריך למכתב שבועת ע"א לענין מחושואיל"מ דטען מתחלה איני יודע ואח"ז אומר נזכרתי כו'. וכיון דחזינן דהתוס' לא כתבו כן א"כ מוכח דאין לחלק בין חיוב שבועת ע"א לשארי שבועת בשום