נחל יצחק חלק ב נג

דה"ל מיגו במקום עדים דהא העדים אינם יודעים אם נאנסה או פשע. אך זה יש לדחות דהא לא אמרינן מיגו להכחיש עדים פסולים כמש"כ האו"ת בכללי מיגו ס"ק י"ח וכש"כ דלא אמרינן מיגו דאי בעי מכחיש לעדים כשרים. וזולת זה הא לדינא קיי"ל דלא כהך סוגיא דשבועות (דף מ"ה) וכמבואר בכל הראשונים ובח"מ סי' רצ"ו סעי' א'. ובאמת אין אנו צריכים לזה דהא זהו דין ברור ופשוט דהך דין דהשומרים מיירי בכל האופנים אף היכא דכופר ואומר דלא קיבל שמירה מעולם רק עדים מעידים דקיבל שמירה דהדין הוא דישבע ש"ש בטוען נאנסה וכן באומר א"י אם נאנסה וכה"ג וכן בחשוד השומר לשיטת ר"י בטור דיינינן מחושואיל"מ ואף דהוי בהכחשה לעיקר החיוב שלו א"כ ה"ה בשבועה הבא ע"י ע"א דדיינינן ג"כ מחושואיל"מ אף דישנו בהכחשה: יא (שם סעי' י"ב) או שאמר הנתבע א"י אם פרעתיך ה"ל מחושואיל"מ. ש"ך ס"ק ל"ה כו' ונ"ל דמיירי בטענו בספק ע"פ העד עכ"ל. והנתיבות ס"ק ח' ביאר דבריו דבלא הטעם דמחושואיל"מ כגון שהעד קרוב לא היה חייב מטעם א"י א"פ דאף שטוען ברי ע"פ העד ונחשב ברי לקמן סעי' כ"ג זה דוקא לחייב לשנגדו שבועה אבל לחיוב ממון לא נחשב לברי: ענף א ונלע"ד להביא ראיה לזה מן התוס' כתובות (דף י"ב ע"ב) ד"ה רב הונא כו' שכתבו ותימא דבפרק י"נ גבי האומר זה אחי משמע דאביי אית ליה מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב ובפרק ח"ה משמע דאית ליה לדר' אבא וי"ל כו' איכא למידרש שבועת ד' כו' דשניהם לא ידעי אלא שע"א מעיד שחייב לחבירו מנה דבאבוה משואיל"מ. וקשה הא כיון דע"א מעיד עליו שחייב א"כ אף בלא טעם דמשואיל"מ ג"כ יהיה חייב משום מנה לי בידך כו' דתובעו ע"י ברי של האחר. אכן באמת אין זה קשה כלל לפי דהברי של אחר לא נחשב לברי כלל לענין חיוב ממון וכמבואר בב"ב (דף קל"ה) דאמר אביי שאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. וזהו כמש"כ הש"ך והנתיבות. ועכ"ז צ"ע דהא בב"ב שם אמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה א' א"י פטור אביי א' לעולם חייב ושאני הכא כו'. א"כ שיטת רבא שלא לחלק בזה והוכיח משם דמנה לי בידך והלה א' א"י פטור. וכיון דרבא אינו מחלק אלא ס"ל דבכל מקום דמהני ברי של הבע"ד ה"ה דמהני ג"כ ברי של אחר וידוע דאביי ורבא הלכה כרבא. א"כ הדין נותן דאף אם תובעו המלוה ע"י אחר והספק הוא בפרעון דיהיה חייב הלוה משום א"י אם פרעתי לפי מה דקיי"ל לדינא דהלכה כרבא דאף ברי של אחר נחשב לברי אף לענין חיוב ממון. ואף בטוענו ע"פ קרוב ג"כ יהיה חייב. אכן לפמש"כ התוס' בגיטין (דף כו ע"א) ד"ה התם כו' דגריס רבה מדאיירי אביי בתרי'. א"כ ה"ה הכא בב"ב גריס רבה מדאיירי שם אביי בתריה וכן נכתב בב"ב בצידו ע"כ שפיר כתב הש"ך לדינא דברי של אחר לא נחשב לברי דהא רבה ואביי הלכתא כבתראה וכמש"כ הרא"ש פ"א דב"מ סי' מ"ט ובשא"ד. וכיון דאביי ס"ל דברי של אחר לא נחשב לברי ע"כ שפיר קיי"ל כן לדינא: וכן יש להוכיח משבועות (דף מ"ו) דאמר רבא אפילו שומר נשבע אפילו אשתו של שומר נשבעת בעי ר"פ שכירו ולקיטו מאי. והנה הא דשומר נשבע ונוטל הבעה"ב ע"פ שבועתו זה הוי כמו ברי של הבע"ד לפי דהשומר הוי כמו בע"ד על החפץ שהיה בשמירה אצלו וכדמצינו בב"ק (דף ק"ח ע"ב) תבעו שומר והודה כו' אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר ופי' רש"י דתביעתו תביעה כו'. וכמש"כ הסמ"ע סי' ע"ב ס"ק ס"א בשם תשובת הרא"ש דראובן תובע הפקיד והפקיד תובע לשמעון. ע"כ שפיר אמרו דע"פ שבועת השומר נוטל הנגזל מהגזלן וכן אשתו של שומר דהוי כגופו נחשבת כמו טענת השומר. אבל ברי של שכירו ולקיטו כיון דהוי כמו ברי של אחר בזה איבעי' להו אם נוטל ע"פ שבועתו דאפשר דגם בזה שייך לומר דין תקנת נגזל דאל"כ לא שבקת חיי דעיקרו נתקן משום זה. או אפשר דבזה מוקמינן על הדין דלא מהני ברי של אחר אף דהוי שכירו ולקיטו. א"כ מוכח מן רבא עצמו דס"ל לחלק בין ברי של בע"ד וכן ברי של השומר. לכן ברי של אחר דלא מהני דהא אמר דשומר נשבע אבל שבועות אחר לא מהני. אף דנימא דלא חילק בזה רק בתקנת נגזל דהוי מדרבנן מ"מ הא חזינן דס"ל עכ"פ לחלק בזה יהיה מאיזה טעם שיהיה א"כ תקשה דאיך מוכיח רבא בב"ב (דף קל"ה) דזאת אומרת מנה לי בידך כו' והא יש לחלק כמו דמחלק אביי שם דשאני ברי של אחר כו' כיון דאיהו ס"ל ג"כ לחלק בכזה עכ"פ. ולכן מוכח דגרסינן בב"ב שם רבה דס"ל דאין לחלק בין ברי של הבע"ד לברי של אחר אבל לרבא י"ל דס"ל לחלק ג"כ כדס"ל לאביי לחלק כן: ועדיין יש לדון דאף דגרסינן בב"ב דרבה ס"ל שלא לחלק בין ברי של אחר לברי של בע"ד הא שיטת הרי"ף בכ"ד דקיי"ל כרבה נגד אביי משום דהוא רבי' דאביי ואין הלכה כתלמיד במקום הרב כמש"כ הרי"ף בב"מ פ"א והובא ברא"ש שם סי' מ"ט ובב"ק פ"ב סי' א'. ובכתובות פ"ז סי' י"ג כתב שהגאונים נסתפקו בזה. וכ"כ הרא"ש בעירובין פ"ב סי' ד' דאין הלכה כאביי ורבא נגד רבה שהיה רבן. ועיין ברא"ש פ' כ"ג לשבת סי' א' ובקרבן נתנאל ס"ק ד' מזה. והדברים ארוכין ואכ"מ. וכיון די"ל דהלכה כרבה נגד אביי א"כ קשה להוציא ממון היכא שהמוחזק טוען קים לי דהלכה כרבה דס"ל שלא לחלק בין ברי של אחר משום דגם זה נחשב לברי. ובאמת הא מוכח דלדינא קיי"ל דאף מוציאין מהמוחזק ואינו יכול לומר דסומך אני על ברי של האחר כדמוכח מן מש"כ הש"ך בסי' ע"ה ס"ק פ"ג במי שהלוה לחבירו על משכון ושכח כמה הלוה וקרובו יודע כמה דכותב הרשאה לקרובו כו'. אבל בלא הרשאה אין יכול להחזיק המשכון ת"י ולומר קים לי כהסוברים דהלכה כרבה נגד אביי. ומוכח מזה דזהו כלל ברור לדינא דאף להחזיק אינו מועיל ברי של אחר. ובאמת צ"ע דאמאי לא יהיה יכול לומר קים לי כהסוברים דהלכה כרבה נגד אביי. ומש"כ לעיל להוכיח מהתוס' כתובות (דף י"ב) אין זה הוכחה לדינא דהא התוס' מיירי שם אליבא דאביי כמבואר בתוס' שם. ולכן שפיר כתבו לתרץ דשבועת ד' מיירי היכא דשניהם לא ידעי וע"א מעיד שחייב דעיקר החיוב הוא אליבא דאביי משום משואיל"מ משום דהא אביי בעצמו ס"ל בב"ב שם לחלק בין ברי של בע"ד לברי של אחר. אבל עדיין י"ל לדינא כרבה דאין מחלק ביניהם. וקשה להוציא מן המוחזק ולפ"ז ה"ה בטענו המלוה ברי והלוה אומר א"י א"פ ויש אחר האומר ברי שפרעו הלוה די"ל דאף דהלוה אין אומר ברי לי עכ"ז יש לצרף להברי של האחר דיהי' נחשב כמו ברי של הבע"ד להיות נפטר לשלם: אך מצינו בכתובות (דף ע"ו ע"א) דרב אשי אמר רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך וכתבו התוס' שם דלכאורה י"ל דסברתו הוא משום דהברי של הבת לא מהני להאב דה"ל כמו מנה לאחר בידך דב"ב (דף קל"ה) כו' ודחו פי' זה והעיקר כפי' רש"י כו' עכ"ל. אבל הר"נ והרשב"א והריטב"א והשמ"ק שם כתבו דהעיקר הוא דרב אשי ס"ל דהברי של הבת לא מהני להאב וה"ל כטוען שמא ע"ש. א"כ מצינו לכל הראשונים הנ"ל דס"ל בכוונת רב אשי דס"ל כסברת אביי דמחלק בין ברי של בע"ד לברי של אחר ע"כ הכי נקטינן לדינא דהא רב אשי בתראה כידוע ושפיר כתב הש"ך בסוף סי' ע"ה ס"ק פ"ג בפשיטות דהברי של האחר אינו מועיל אף היכא דהוי מוחזק. וכן כתב הר"נ בשבועות פ"ו בסוגיא דשם ד' מ"ב בפלוגתת ראב"י ורבנן שכתב בשם הרמב"ן שמוכיח מסוגיא דב"ב (דף קל"ה) דמסקינן דברי של אחר לא נחשב לברי ודינו כטענת שמא כו'. הרי דהרמב"ן ס"ל בפשיטות דברי של אחר לא נחשב לברי כלל וכתב דכן מסקינן בב"ב שם. וס"ל דהעיקר כמו שאמר אביי שם כן. ואף לשיטת הראב"ד דס"ל דאמר לי אבא חשוב כמו ברי שלו לחייב הנתבע שבועת התורה במודה במקצת והובא בסי' ע"ה סעי' כ"א היינו דוקא בטוען אמר לי אבא דיורש לזכות האב שהיה יכול