נחל יצחק חלק ב מח

הע"ש לפ"ז דכתב ה"ט לאחר שכתב דא"צ שבועה אבל היכא דלא הל"ל י"ל דנאמן ג"כ התובע משום מעלת ברי ואוקי אחזקה רק דצריך שבועה כמו הא דסי' רכ"ד וכמו דמצינו כמה נוטלין דצריך שבועה כנ"ל. [ועיין בסי' קכ"א סעי' י' דאם אין השליח בפנינו להכחישו א"צ המלוה שבועה ג"כ הוא מטעם דה"ל א"י א"פ שבא ע"י פשיעת הלוה כסברת הנתיבות בסי' ע"ה ס"ק ה' גבי חנוני ופועלים כנ"ל]. א"כ אין ראי' מן העיר שושן דיהי' ס"ל דאם הוא במקום דלא הל"ל יהא פטור די"ל דנפ"מ הוא רק לענין שבועה. וכן מצינו להעיר שושן בסי' ע"ב סעיף י"ד שכתב ג"כ להך דין דש"ע שם דהלוה חייב כשטוען המלוה דנאנס המשכון משום דה"ל כא"י א"פ כנ"ל דמזה מוכח דבכל גווני חייב הלוה. ונתבאר דאף דאמרינן דאף במקום דלא הל"ל חייב בא"י א"פ ולא מחלקינן ביניהם מ"מ לענין שישבע המלוה שפיר יש לחלק ביניהם דהא שיטת שערי רב אלפס והובא בש"ך ס"ק כ"ט דכל א"י א"פ צריך המלוה לישבע ואף דלא קיי"ל כן מ"מ י"ל דזהו בהל"ל וכמש"כ הע"ש. אבל היכא דהוי שמא טוב בזה יש לדון דצריך המלוה שבועה כמו כל נוטלין כנ"ל כיון דלא ריע טענת שמא דהלוה והא דפועלין דסי' צ"א סעי' ב' דא"צ שבועה הטעם הוא כמש"כ הנתיבות דכיון דפשע הבעה"ב במה שמסר הפרעון שלהם ע"י החנוני ע"כ הוי דינו כמו כל א"י א"פ במקום דהל"ל דריע טענת שמא של הלוה ובכהאי גוונא לא תקנו שבועה על טענת שמא אף דבא ליטול כן נלע"ד להוכיח מדברי העיר שושן: היוצא לנו מכל זה דהיכא דאין התובע תובעו ברי אף דהספק בפרעון במקום דלא ה"ל להמלוה למידע מ"מ פטור הלוה ולא מהני בזה תפיסת המלוה לומר קים לי כהרשב"א דהא נתבאר דאין הכרח מהרשב"א להוכיח דין מחודש זה. וכן נתבאר במה דמבואר בסי' צ"א סעי' ב' אם מתו הפועלים והיורשים תובעים דאם אומרים היורשים דאמר להם אביהם דלא נפרע יש לדון דהבעה"ב חייב משום דזה מקרי ברי כיון דלפי דבריהם דא"ל אביהם כן והיה נאמן ע"ז משום מעלת ברי ואוקי אחזקת חיוב. ואף חוץ לב"ד היה נאמן כמו דמצינו כעין זה גבי מי שנאמן משום מיגו דאף חוץ לב"ד יש להאמינו משום זה כמבואר בסי' נ"ו סעיף ו' בשליש הנעשה ע"י שליח כו' וכמש"כ בספרי נחל יצחק שם. וכן מצינו בנאמנות האב על בנו שהוא בכור דכיון דהימניה התורה דנאמן אף שאמר כן חוץ לב"ד ודוקא בעדים בעינן שיעידו בתו"ע בב"ד. א"כ ה"ה הכא דנאמן משום מעלת ברי ואוקי אחזקת חיוב י"ל דנאמן אף שאמר כן חוץ לב"ד וכיון דנאמן להוציא ממון ע"כ הוי א"ל אבא בזה כמו טענת ברי ושאני הך א"ל אבא דח"מ סי' ע"ה דאינו נאמן רק לענין שבועה ע"כ אין דינו כמו טענת ברי. ובעיקר פלוגתת הרמב"ם והרמב"ן שם במתו פועלים דהכריע הש"ך שם ס"ק י' כשיטת הרמב"ן דמוציאין ממנו אף דלכאורה יש לתמוה ע"ז מ"מ בארתי דיש מקום לדבריהם ע"פ דברי רש"י והריטב"א כתובות (דף ל"ו) ואף דהש"ך עצמו כתב להיפך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב הא כתבתי לחלק דשא"ה לענין שבועה ולא היה לו זכות מעולם להוציא ממון. והא שכתב הש"ך שם ס"ק קמ"ג דאין טוענים ליורשים להחזיק המשכון שת"י דגם זה מקרי להוציא דלא טענינן. יש לחלק דשא"ה דמסופקים בעיקר סך ההלואה כמה היה א"כ לא שייך התם חזקת חיוב כלל אדרבה יש שם חזקת פטור. אבל הכא במתו פועלים דהיה לאביהם חזקת חיוב והיה לו זכות להוציא ממון עי"ז ט"כ בכה"ג ס"ל להש"ך דטענינן ליורש אף להוציא משום דגם זה מקרי כמו להחזיק להחזקת חיוב ולדון שהוא כמו מעיקרא וכמש"כ לעיל בארוכה ע"כ אין להזניח דברי הראשונים והש"ך דס"ל כן. אך זה אינו רק בתפסו היורשים יכולים לומר קים לי כשיטת הרמב"ן וסייעתו דס"ל דחייב הבעה"ב אבל אם לא תפסו קשה להוציא מהבעה"ב כיון דפשט דברי הרמב"ם והש"ע שם מורין דס"ל דאין להוציא ממון בכה"ג כיון דהיורשים טוענים שמא וגם בכה"ג אמרינן להכלל דאין טוענים להוציא וה"ל ספיקא דדינא ותלוי מי מהם הוא המוחזק: והיכא דהמלוה טוען שמא על הפרעון וגם הלוה טוען שמא ויש רובא המסייע להתובע בצירוף חזקת חיוב נתבאר לעיל דחייב משום דה"ל בכה"ג כמו ברי וחזקת חיוב דהלוה חייב. וגם נתבאר בכל א"י א"פ דהתובע טוען ברי דאם נולד ספק לפנינו דיש בזה פלוגתא דרבוותא דלשיטת הרשב"א לגיטין (דף ע"ח) הדין הוא דיחלוקו ולשיטת הרמב"ם ה' סוטה הוי דינו כמו כל איני יודע אם פרעתי דחייב בכולו דגם בזה שייך הטעם דמעלת ברי וחזקת חיוב מוציא מן המוחזק ומהני בזה תפיסת המלוה לומר קים לי כהרמב"ם דחייב בכל החוב. ואי נימא כשיטת הרשב"א דס"ל דהיכא דנולד הספק לפנינו אז מיפטר אף א"י א"פ ולפי מש"כ הקצה"ח בסי' שד"מ ס"ק ג' דיש לדון דבכה"ג מיפטר לגמרי ע"ש. יש מקום לתרץ עפ"ז קושיות הסמ"ע והש"ך בסי' ע"ה סעיף י"ב ס"ק ל"ה דל"ל להעד הא בלא"ה חייב א"י א"פ. משום די"ל דמיירי במקום שנולד ספק פרעון לפנינו דמשום א"י א"פ פטור ואינו חייב רק משום הע"א. ובעיקר דברי האו"ת והמל"מ והנתיבות דכתבו לדון דא"י א"פ במקום דלא הל"ל פטור. הנה לולי דבריהם נראה לענ"ד לדינא דאף במקום דלא הל"ל חייב רק דהיכא דהל"ל פטור המלוה משבועה. ובלא הל"ל חייב המלוה שבועה. והא דפריך הש"ס בשבועות (דף מ"ה) וניתב ליה בלא שבועה י"ל כמש"כ האו"ת בסי' ע"ה ס"ק כ"ב דהך דין דשכיר ה"ל כמו במקום דהל"ל משום דפשע הבעה"ב דה"ל לפרוע בעדים לבל יעשה עול בפועלים כי יודע כי טריד ובקל יטעה עכ"ל האו"ת. [וכן מה שיש להקשות מסוגיא זו על שיטת השערים דס"ל בכל א"י א"פ דחייב המלוה שבועה עיין באו"ת סי' ע"ה ס"ק זיין]. ואף לדעת האו"ת מהני תפיסת המלוה לומר קים לי כהסוברין דאף היכא דלא הל"ל חייב הלוה בא"י א"פ רק דצריך שבועה. ולכאורה יש לסתור למש"כ דצריך שבועה היכא דלא ריע טענת הנתבע אף שטוען שמא מן דברי התוס' שבועות (דף מ"ה ע"א) ד"ה וניתב לי' בל"ש. שכתבו וא"ת לא יהא ברי כו' והניחא למ"ד ברי עדיף כו'. דמשמע דלהך מ"ד נוטל בלא שבועה מן הדין. הרי דלא ס"ל למש"כ דזהו בכלל כל נוטלין דצריך שבועה כמו הך דסי' רכ"ד הנ"ל. אך זה אינו סתירה לדברינו דיש לומר דשא"ה משום תקנת שכיר יש מקום לפטור אותו משבועה וכמש"כ הר"נ שם שהרי נושא נפשו על שכרו וכמה אינשי פרשי אף משבועת אמת ע"ש. רק דהתוס' ס"ל דאלו היה מקום לומר דע"פ דין אינו נוטל כלל משום דחזקת ממונא עדיף כדקיי"ל ע"כ אין סברא לומר דניתב לי' בל"ש משום תקנת שכיר ולכן לא ס"ל להתוס' לדברי הר"נ דשם והקשו שפיר. אבל אי נימא דנוטל ע"פ דין לכן שפיר י"ל דבשבועה בעלמא דאינו רק מדרבנן בזה תקנו לטובת השכיר דא"צ שבועה. וכבר כתבתי לעיל דהתוס' בקושייתם הי' ס"ל דאפשר לחלק דשאני היכא דלא שייך לומר דהל"ל כמו התם דצווח ואומר פרעתי. ולבסוף דמסקי דהחיוב הוא משום א"י א"פ באמת מוכח מדבריהם דאף במקום דלא הל"ל ג"כ חייב ונדחה הוכחת האו"ת מהתוס' הנ"ל וכמש"כ לעיל. ולפ"ז אין אנו צריכים בזה לסברת האו"ת שנזכר לעיל שכתב דיש לומר התם בשכיר ג"כ י"ל דפשע דה"ל לפרוע בעדים כו'. משום דבלא"ה א"ש כ"ז. ועיין לעיל בחידושי סי' זה סעי' ט': ואחר כותבי כל הקונטרס הזה ראיתי בספר עזרת נשים בשו"ת ד' קכ"ג שהביא בשם הכנה"ג שכתב בשם הריב"ש סי' רי"א דטענינן ליתמי אף להוציא. וראיתי בהריב"ש שם דמיירי בהחזיק בנעיצת קורות ג' שנים על כותל חבירו דטענינן ליורש דמכר הכותל ע"ש. ומזה אין ראיה כ"כ דטענינן להוציא דהא שם הוי כמו להחזיק וכמו כל קרקע באכילת פירות ג"ש דטוענין ליורש אף דקרקע בחזקת בעליו עומדת מ"מ מקרי לכ"ע כמו להחזיק וטוענין ליורש לכ"ע משום דעכ"פ הוי קצת בשם מוחזקים וה"ה בנעיצת קורות דהוי כמו אכילת פירות של הכותל וכמש"כ הריב"ש שם דהוי בשם מוחזק קצת. אבל היכא דהוי להוציא ממש ואינן מוחזקים היורשים כלל אין הכרע