נחל יצחק חלק ב מז

א"פ אף דלא הל"ל מ"מ כיון דאיכא חזקת חיוב ובצירוף מעלת ברי ושמא מוציאין ממון למה דקיי"ל הלכתא כר"ג דשם דנאמנת לומר משארסתני נאנסתי דעיקר הטעם הוא משום מעלת אוקי אחזקה בצירוף מעלת ברי כנ"ל: אבל לר' יהושע דס"ל התם דאינה נאמנת לומר משארסתני נאנסתי אלא ה"ה בחזקת בעולה עד שלא תתארס כו'. אף דאיכא מעלת אוקי אחזקת הגוף במעלת ברי משום דס"ל דמעלת מוחזק בהממון עדיף. ע"כ ממילא ה"ה דלשיטתו אינו מועיל מעלת חזקת חיוב במעלת ברי להוציא ממוחזק וע"כ לשיטתו בכל א"י א"פ במקום דלא ה"ל למידע אין לנו כח להוציא עי"ז מהמוחזק רק היכא דה"ל להלוה למידע שאני. לכן שפיר הקשו התוס' אליבא דר' יהושע דאמאי אית לה מנה הא יש להסתפק דילמא זינתה ברצון ולדידי' לא שייך לחייבו משום א"י א"פ דעיקרו רק משום אוקי אחזקת חיוב דלא מהני לר' יהושע. לכן עדיין יש לומר דגם התוס' בכתובות (דף ט') הנ"ל ס"ל בכל א"י א"פ אף במקום דלא הל"ל ג"כ חייב משום דנקטינן העיקר כהך שינויא בתרא דמשום אוקי אחזקה אתינן עלה. ומש"כ הב"ש בסי' ס"ח ס"ק כ"ב דהרמב"ם והטור חשו לתירוץ הראשון דשם עיין בהפלאה לק"א שם ס"ק ט"ז שכתב דאין זה הכרח כלל בדבריהם ע"ש. לכן נדחה הוכחת האו"ת מן התוס' הנ"ל וי"ל דגם התוס' ס"ל דאין לחלק ולעולם חייב א"י א"פ אף היכא דלא הל"ל לדידן דקיי"ל כר"ג דכתובות. וע"כ אין מקום להוכחת האו"ת מהתוס' כתובות (דף ט') הנ"ל. ומה שהוכיח האו"ת מתוס' שבועות (דף מ"ה) אין זה הוכחה די"ל דבקושיתם היה ס"ל דיש לחלק דשאני היכא דל"ש לומר דהל"ל אבל בסוף דמסקי דהחיוב הוא משום א"י א"פ באמת מוכח מזה דאין לחלק ואף היכא דל"ש לומר דהל"ל ג"כ חייב ואדרבה הוי סייעתא לדברינו: וכן מוכח מן הנימוקי יוסף בשם הרא"ה ר"פ הגוזל שכתב השואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה כיון דאינו חייב באונסין רק משעת אונסים ה"ל כא"י א"נ. משמע דאם הי' דינו כא"י א"פ הי' חייב מטעם זה אף דהוי שמא טוב דהא לא הל"ל. והתם לא שייך סברת הנתיבות דכתב דכיון דהוי ע"י פשיעת הבע"ד הוי דינו כמו הל"ל דהא נתן לו רשות ליתן לשלוחו ואפ"ה קאמר כן וראי' זו כתב האו"ת ג"כ. וכן מוכח מן היש"ש שם שהובא בש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד שכתב דאם תבעו ברי ה"ל דינו כמו א"י א"פ וחייב וכן מוכח מן הש"ך שם שכתב ג"כ דה"ל דינו כמו א"י א"פ וחייב רק דמסיק דחייב ג"כ משום מחושואיל"מ ונפ"מ דאף אם אין המשאיל תובע בברי ג"כ חייב מטעם זה אבל בתבעו בברי ס"ל דחייב משום א"י א"פ אף דלא הל"ל. ועיין בנתיבות שם. וכן מוכח מהרשב"א גיטין (דף ע"ח) שהובא לעיל שכתב דהספק קרוב להמלוה או להלוה ע"י שני כתי עדים ה"ל דינו כמו א"י א"פ רק דמחלק כנ"ל. הרי דס"ל דאף היכא דלא שייך לומר דהלוה פשע דהל"ל מ"מ חייב משום א"י א"פ רק מה דהוכיח המל"מ מהרשב"א הנ"ל דאף בטענו שניהם ספק חייב בא"י א"פ היכא דלא הל"ל זה נתבאר לעיל דאינו מוכח כן. אבל זה בוודאי מוכח דאף היכא דלא הל"ל כשטענו ברי או מחמת מעלת חזקת מ"ק דה"ל כמו מעלת ברי כנ"ל דחייב. א"כ נתבאר דהרמב"ם והטור בסי' ע"ב סעי' ט' ובסי' ע"ה סעי' י"ט כנ"ל והמחבר בסי' ע"ב סעי' י"ד והרשב"א גיטין (דף ע"ח) והנמוקי יוסף והרא"ה ר"פ הגוזל והיש"ש והש"ך כולהו ס"ל דא"י א"פ חייב אף היכא דלא הל"ל. רק הבעה"ת והרדב"ז ח"ד סי' ס"ט ס"ל דפטור א"כ יש רוב שיטות הראשונים דס"ל דחייב היכא דלא הל"ל והא קיי"ל דאזלינן בתר רובא דמינכר אף להוציא ממון ובפרט דכבר הוקבע בש"ע סי' ע"ב סעי' י"ד להדיא כן. וידוע דאין לומר קים לי נגד השו"ע כמבואר בחות יאיר ובאו"ת בכללי תפיסה סי' קכ"ד ובקונטרס הספיקות של אחי הקצה"ח סי' ו' ובנתיבות סי' כ"ה בחידושים ס"ק כ' ובשארי אחרונים. והאו"ת דהעלה דהך דינא הוי ספיקא דדינא ויכול לומר קים לי כדעת התוס' דא"י א"פ פטור במקום דלא הנ"ל ע"ש אכן לפי מש"כ דאין ראיה מהתוס' כתובות (דף ט') וכן אין ראי' מהתוס' סוטה (דף כ"ה) ע"כ אין שייך לומר קים לי כדעת בעה"ת לבד שהוא אחד מן הראשונים הנ"ל וזה הוא נגד דברי הש"ע ע"כ העיקר לדעתי דא"י א"פ חייב לעולם אף במקום דלא הל"ל: ענף יד וראיתי בעיר שושן סי' ע"ה סעי' ט' שכתב דא"י א"פ חייב לשלם כו' דכיון שיודע שהלוהו ה"ל למרמי אנפשי' אם החזירו אם לאו כו' עכ"ל. לפ"ז מוכח דס"ל להע"ש כהבעה"ת דדוקא היכא דהל"ל חייב אבל היכא דלא הל"ל פטור א"י א"פ. אבל באמת אין זה מוכרח בכוונת הע"ש דזה לשון הע"ש דא"י א"פ חייב לשלם ואין התובע צריך לישבע אפילו שבועת היסת דכיון שיודע שהלוהו ה"ל למרמי אנפשי' אם החזירו אם לאו עכ"ל. ויש לומר דלכן כתב טעם זה משום דקאי על מש"כ דאין התובע צריך לישבע ש"ה. על זה מפרש הטעם משום דטענת הלוה היא טענה גרוע דה"ל למרמי אנפשי' ע"כ אין מקום לחשוד את המלוה ולהשביעו ש"ה. אבל היכא דלא הל"ל בזה יש לדון דאף דטוען הלוה טענת ספק מ"מ ישבע המלוה ש"ה כדמצינו בש"ך סי' קמ"ו ס"ק ה' דליטול נשבעין אף על טענת שמא כמו דמבואר בתשובת מיימוני כו'. וביותר מצינו כעין זה בח"מ סי' רכ"ד סעי' א' גבי הא דס"פ המדיר דכאן נמצא כאן הי' דמה"ט כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראי' דכתב הרמ"א שם בשם המרדכי פ"ז דכתובות דאם אינו מביא ראי' ישבע המוכר שלא ידע המומין ופטור וה"ה שלא ידע ממיתה כדמצינו בכמה דוכתי דהיכא דלהתובע הל"ל ולהנתבע לא הל"ל אין ליטול בלא שבועה כמו המכיר כליו וחנוני על פנקסו ומוציא הוצאות וכהנה רבות כו' ע"ש. א"כ לפ"ז יש לדון דה"ה בהא דכתובות (דף י"ב) דנאמנת לומר משארסתני נאנסתי דקיי"ל דנאמנת י"ל דצריכה שבועה כיון דבאה ליטול וכמו הא דס"פ המדיר וסי' רכ"ד הנ"ל וכש"כ לפמש"כ ההפלאה בק"א לאה"ע סי' ס"ח ס"ק ט"ז דעיקר הטעם התם ע"פ הא דסי' קי"ז דטעמא דחזקה עיקר ע"כ י"ל דמה"ט צריכה שבועה כמו בסי' רכ"ד הנ"ל וכן ראיתי בפתחי תשובה לאה"ע סי' ס"ח ס"ק ט' שהביא בשם גליון ש"ע דהגר"ע זצ"ל שכתב בשם בעה"ת דהך נאמנת דאמר ר"ג בכתובות (דף י"ב) צריכה שבועה עכ"ל. ולפמש"כ יש גם מקור לזה מהא דכתב המרדכי בפ"ז דכתובות וסי' רכ"ד הנ"ל: ועפ"ז יש לפרש למה שכתב הב"ש בסי' ס"ח ס"ק כ"ב דהרמב"ם והטור כתבו הטעם הראשון דגמ' שם דמשום דאית לה מיגו נאמנת. וי"ל דבאמת גם היכא דלית לה מיגו נאמנת משום מעלת ברי ואוקי אחזקה רק דלטעם זה צריכה שבועה כמו בהא דס"פ המדיר הנ"ל אבל משום מעלת מיגו לצירוף מעלת ברי ואוקי אחזקה פטורה משבועה כמו שכתב הש"ך כעין זה בסי' פ"ט ס"ק י' דהיכא שהיה לו ליטול אף בלא טעם של המיגו ע"כ בכה"ג מהני מיגו לפוטרו משבועה ואכמ"ל. ולכן כתבו בסי' ס"ח באה"ע שם סעי' ט' דנאמנת בלא שבועה משום דמיירי שם באופן דיש לה מיגו אבל היכא דאין לה מיגו יש לומר דאף דנאמנת מ"מ צריכה שבועה כמו הא דסי' רכ"ד. וכן מצינו בח"מ סי' קכ"א סעי' ד' דיש מי שהורה שישבע ואח"כ יטול כדין כל הנשבעין ונוטלים וכמש"כ הכ"מ והובא בבאר הגולה שם. [וגם מהתם יש להוכיח דא"י א"פ חייב אף במקום דלא הל"ל דהא הלוה שטוען איני יודע אם הוא כת"י המלוה דחייב משום א"י א"פ כמש"כ הש"ך בסי' קכ"א שם ס"ק כ"א בשם הכ"מ הא לא פשע כלל ולא הל"ל וע"כ אף לסברת הנתיבות בסי' ע"ה ס"ק ה' דשאני בחנוני ופועלים דפשעו הא זה לא שייך התם ואפ"ה חייב משום א"י א"פ. אך ראיתי באו"ת סי' קכ"א באורים ס"ק י"ד דכתב דהתם ג"כ י"ל דה"ל להלוה לדייק אם הוא כת"י ממש טרם דפרעו ונדחה זה]. ולכן הכא דמבואר דאם הלוה א"י א"פ א"צ המלוה שבועה לכך כתב העיר שושן דמה"ט א"צ שבועה לפי דה"ל להלוה למירמי אנפשי'. ומדוקדק לשון