נחל יצחק חלק ב מו

היכא דלא הל"ל דפטור מהא דשבועות ה' בין שניהם ולא בין היורשים כמבואר בארוכה שיטתם בסי' ע"ב ש"ך ס"ק נ"א. ולא ס"ל לסברת הרמב"ם שכתב הש"ך שם דהטעם הוא משום דטענינן ליורש משום די"ל דס"ל דלא שייך לומר טוענין להו היכא שגם אביהם לא היה נאמן בלא שד"א והדין הוא בשד"א דנחתינן לנכסי אם אינו נשבע וה"ה מחושואיל"מ בלוה עצמו ע"כ אין הסברא נותן דטענינן להו בכה"ג אף דקיי"ל דטוענין ליורש וכמש"כ הרא"ש רפ"ב דכתובות. לכן כתב הטור הטעם דלא אמרינן ביורש מחושואיל"מ דטענינן להו כמש"כ שם גבי א"י א"פ משום דס"ל כנ"ל. וברישא שם גבי טענת יורשים א"י א"פ אבינו כתב הטעם דטוענין להו ולא כתב טעם אחד לזה כמש"כ שם תיכף אח"ז גבי מחושואיל"מ דפטירי משום דלא הל"ל. א"כ אי נימא דהטור ס"ל בכל א"י א"פ דהיכא דלא הל"ל דפטור א"כ ה"ל להטור לכתוב טעם אחד על א"י א"פ דיורשים וכן על מחושואיל"מ דיורשים דפטורים בכל זה הכל מחד טעמא דלא הל"ל. ומדחלק אותם לשני טעמים דבא"י א"פ דיורשים כתב הטעם דטוענין להו ובמחושואיל"מ דידהו כתב הטעם דלא הל"ל א"כ מוכח דהטור ס"ל דה"ה בכל א"י אף במקום דלא הל"ל ג"כ חייב אלא ביורשים פטירי דטענינן להו. וראיתי בפני יהושע לב"ק (דף קי"ב) ברש"י ד"ה משום דאין אנו יודעים דאף ביורש חייב בא"י א"פ. וזה ליתא כמבואר בטוש"ע סי' ע"ה והעיקר כמש"כ שם בתי' שני ע"ש וכש"כ לפי מש"כ הרא"ש שם ועיין בסי' שס"א: וכן כתבתי בספרי נחל יצחק סי' ס"ט הנ"ל ענף ז' להוכיח כן מן טור אה"ע סי' קע"ח דכתב בהנך חמש נשים דאינן נאמנות דנוטלת כתובתה דמוכרח דס"ל להטור בכל א"י א"פ אף במקום דלא הל"ל חייב. ומכל הנ"ל מוכח דלא כמש"כ הקצה"ח סי' ע"ה ס"ק ט"ז דלשיטת התוס' והרא"ש דבכל מחושואיל"מ פטירי היכא דלא הל"ל דה"ה בא"י א"פ בלוה עצמו היכא דלא הל"ל. ובאמת ז"א דהא חזינן דהטור ס"ל במחושואיל"מ של היורשים דפטירי משום דלא הל"ל ואפ"ה בא"י א"פ של היורשים כתב טעם אחר א"כ מוכח דלא תליא הך דין דא"י א"פ בהך דין דמחושואיל"מ דאף דנימא דהיכא דלא הל"ל לא אמרינן מחושואיל"מ מ"מ לענין א"י א"פ מחייבינן משום ברי וחזקת חיוב ובפרט דנתבאר דכן מוכח מן הטור באה"ע סי' קע"ח. ונתבאר דהרמב"ם והטור ס"ל דא"י א"פ חייב אף היכא דלא הל"ל וע"כ מוכח דהא דס"ל להו דהעיקר כתירוץ קמא של הסוגיא דכתובות (ד' י"ב) כמש"כ הב"ש. דהטעם הוא כמש"כ לעיל דאין זה הכרח כלל לנ"ד דשא"ה דהוי חזקה דאיתרעי אבל היכא דה"ל חזקה דלא איתרעי שפיר י"ל דס"ל דמוציאין ממון ע"י ברי ושמא וחזקת חיוב אף במקום דלא הל"ל. [ודברי מהראנ"ח דהובא בקצה"ח שם ובמל"מ פ"ד ה' שאלה יש לדון בהם לפ"ז ואין ת"י ספר הנ"ל]. וכן נתבאר לעיל דלשיטת הסוברים דנאנסו לא שכיח דלפ"ז מוכח מהא דב"מ (דף פ"א) דישבע ויטול מעותיו דא"י א"פ אף במקום דלא הל"ל חייב דאל"כ אמאי נאמן להוציא דאין לומר כשיטת הש"ך סי' ע"ב ס"ק י"ד דטענת פשיעה או שמא ברשותו הוי טענה גרוע וא"נ בלא מיגו. דזה אינו דיותר יש לומר דהחפץ הוא ברשותו או שפשע משום דטענתו דנאנסו הוא מידי דלא שכיח ולכן קרוב ביותר לחוש שמא הוא ברשותו ועיין בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ד שיטת הראב"ד שם. ובסי' רצ"ד סעי' ב' וקצרתי. ובלא"ה דברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק י"ד הנ"ל אינם ברורים וכמש"כ האו"ת שם. ובפירוש מבואר בטור סי' ע"ב ובמחבר סי' ע"ב סעיף י"ד דלכן נשבע המלוה שנאנס וגובה חובו שהרי ה"ל כהלויתני וא"י אם החזרתי לך. הרי להדיא דאף במקום דלא הל"ל ג"כ חייב משום א"י א"פ דלא אתו עלה רק מטעם זה. ובאמת לולי דבריהם היה מקום לומר דלכן נאמן המלוה בשבועה שנאנס משום דה"ל כהתנה שיהיה נאמן בשבועה דאל"כ לעולם יהי' הלוה פטור כשיהיה אונס משום דנימא המע"ה דלא שייך לומר דלא יהי' המלוה נאמן בזה דמה יעשה כשיארע אונס ובאמת הא לא קיבל המלוה עליו אחריות אונסין. אבל באמת זה אינו ברור ולכן לא כתבו טעם זה רק דאתו עלה משום א"י א"פ וכיון דהטור והמחבר בש"ע כתבו כן להדיא לכן כן נקטינן לדינא ובכל מקום לדברי הש"ע אנו שומעין. ובפרט דנתבאר דכן הוא שיטת הטור בסי' ע"ה והרמב"ם ולשיטת הסוברים דנאנסו לא שכיח כנ"ל ג"כ מוכח כן. וכן ראיתי באו"ת ס"ק כ"ב שהביא ראיה זו אך שקיצר בזה ולא העיר כלל במה שיש להוכיח כן מב"מ (דף פ"א) דאמרו ישבע ויטול מעותיו ובפרט לפמש"כ האו"ת עצמו בסי' ע"ב ס"ק ט' להשיג על הש"ך שם ס"ק י"ד דאף בלא מיגו נאמן הלוה דפשע או מכרו ע"ש: ענף יג כל זה כתבתי מכבר וכעת ראיתי דיש לדחות למה שכתבתי להוכיח כן מהא דב"מ (דף פ"א) ושבועות (דף מ"ג) דישבע ויטול מעותיו. דיש לומר דהטעם הוא ע"פ מש"כ בחידושי לסי' צ"א סעי' א' לבאר להא דב"מ (דף נ"ח) דבני העיר ששלחו שקליהן ונגנבו נשבעין שנאנסו ליטול שכרן דלכאורה ה"ל כא"י אם נתחייבתי רק דעיקר נאמנות שלהן הוא משום דה"ל כעין תקנת חנוני דנשבע ונוטל כמבואר בסי' צ"א דלרוב פוסקים הוא מצד התקנה ולא מדינא ואף להסוברים דחנוני נוטל הוא מדינא הא לפמש"כ הש"ך בסי' צ"א ס"ק י"ב טעם הראשון דסוף סוף תיפוק לי' האי מנה מרשותו ע"ש. א"כ זה הטעם לא שייך בהנך שלוחים ועכ"פ חזינן דשומרים נאמנים לומר ששמרו כראוי ונאנסו ויטלו שכרן ואף דנאנסו לא שכיח עכ"ז נאמן מצד יורד ברשות דהוציא טרחתו ע"פ. א"כ ה"ה במלוה על המשכון נאמן מה"ט לומר שנאנס המשכון כיון דהוציא מעות הלואה ע"פ ואינו על המשכון רק דין ש"ש ופטור מאונסין ע"כ כמו דש"ש נאמן לתבוע שכרו ולומר שנאנס ה"ה מלוה על המשכון נאמן לומר שנאנס ולתבוע דמי הלוואתו ג"כ מצד התקנה כמו בחנוני ויורד ברשות. ע"כ אינו ראיה מהא דב"מ להוכיח דא"י א"פ חייב במקום דלא הל"ל. אכן מן דברי הטור והש"ע דסי' ע"ב סעי' י"ד שכתבו הטעם דלכן נאמן לומר שנאנס והלוה חייב משום דה"ל כאיני יודע אם החזרתי א"כ מוכח דס"ל להטוש"ע דאף במקום דלא הל"ל ג"כ חייב. והא דלא כתבו הטוש"ע הטעם דה"ל כחנוני י"ל דכיון דחנוני אינו נוטל מדינא לשיטת כמה פוסקים וכנ"ל ע"כ כתבו ה"ט דה"ל כא"י א"פ דיהיה חייב מדינא ויש נפ"מ טובא ביניהם: והאו"ת שם ס"ק כ"ב הביא ראי' מהתוס' כתובות (דף ט' ע"ב) ד"ה אי למיתב לה כתובה כו' שהקשו עלה דלקמן (דף י"ב) דלא כי עד שלא ארסתיך והי' מקחי מק"ט דאמרו בדף י"א דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה הא יש להסתפק דילמא זינתה ברצון והוכיחו מזה דשאני היכא דה"ל ס"ס. והקשה האו"ת דהא ה"ל כא"י א"פ. והוכיח דהתוס' ס"ל דכיון דלא הל"ל פטור. וראיתי בבית מאיר סי' קע"ח דתירץ קושייתו ע"פ מה דאי' לקמן בכתובות (דף מ"ד) דאם כלל הכתובה מן הנישואין אינה גובה רק מעת הנישואין דאחלי' לשעבודא דקמא א"כ בכה"ג לא שייך לדון לא"י א"פ דלא הוי התם חזקת חיוב ע"ש. אבל באמת ז"א דכיון דע"י מה דנימא דמחלה לשעבוד קמא לא יהא לה חוב כתובה כלל א"כ ממילא לא מחלה לאורועי זכותה לגמרי וקצרתי. והעיקר מה שנלע"ד דזה אינו קשה כלל לפי דהא עיקר קושיות התוס' הוא על מה דקאמר שם ר' יהושע דה"ז בחזקת בעולה עד שלא תתארס והטעתו עד שתביא ראי' לדברי' וכיון דנימא דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה א"כ לדברי ר' יהושע דס"ל דה"ז בחזקת בעולה מקודם אירוסין יש לה מנה ותקשה ע"ז דאמאי יש לה מנה הא יש להסתפק דילמא זינתה ברצון ולית לה כלל ואין לומר דחייב מנה משום א"י א"פ. דז"א דהנה באמת עיקר החיוב דא"י א"פ במקום דלא הל"ל זהו ע"פ מה דאמרו בכתובות (דף י"ב) בשינויא בתרא דעד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא משום דאוקי אחזקה. והעיקר כהך שינויא בתרא כמש"כ הרי"ף שם לדינא כן וכמש"כ התוס' שם בד"ה אלא דאיכא מיגו כו' דהאי שינויא לא אתיא לר' יוחנן כו' וכמ"ש שם הפני יהושע בכוונתם דהעיקר כשינויא בתרא ע"ש. א"כ לפ"ז ה"ה בכל א"י