נחל יצחק חלק ב תס

בזוכה מהפקר. וע"כ עדיין יש מקום לדון דגם ממטלטלי דהפקר יהי' גובין למלוה וכתובה ואין סתירה לזה מהך דמנחות ושקלים די"ל כנ"ל. ואף שזהו דבר חדש ואין במשמע כן בדברי הרשב"א עכ"ז י"ל כן מעצמינו וגם אפשר לכוין כן בדברי הרשב"א. ועיין בספרי נחל יצחק סי' ל"ט בקונטרס א' בש"ד ענף ו' ז' ח' שהארכתי שם בזה בהסבר נכון בעז"ה: ענף ז ובב"ב (דף נ"ד ע"ב) נכסי כו' כל המחזיק בהן כו' רשב"ם ד"ה הרי הן כמדבר הפקר כו' ויש מפרשים דמעות יחזור ללוקח ראשון ולי אין נראה דא"כ מאי ה"ה כמדבר כו' ואם יכול לוקח ראשון לדון ולהוציא ממנו מעותיו יעשה כו'. ומוכח מהרשב"ם דס"ל דמלוה בע"פ אינו גובה מהפקר דאל"כ קשה כיון דהרשב"ם ס"ל דיכול לוקח א' לדון ולהוציא ממנו מעותיו וכמש"כ הגהות אשרי שם להסביר זה משום דאנן סהדי שלא נתן מעות אלא ע"מ שתשאר הקרקע בידו כו' חייב להחזיר המעות ואם הזוכה יכול לשמט כו' ישמט כו' עכ"ל הג"א. וכיון דס"ל דהוי חוב גמור ע"פ דין על המוכר להחזיר המעות שקיבל ממנו א"כ ממילא יהי' יכול הלוקח לגבות מהזוכה דאף דהוי הפקר דמכי מטי זוזי לידי' איסתלק לי' מ"מ הא אף מלוה ע"פ גובה מהפקר. ומוכח משיטת הרשב"ם דס"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מהפקר. והרא"ש שם פ"ג סי' ס"ה הביא שיטת הרשב"ם ולמש"כ ר"ח דהמחזיק משלם דמים ללוקח משום דה"ל כמשכנתא וכמו הך דב"ק (דף מ"ט) משכונו של גר כו' והרא"ש דחי ראי' זו דהתם בא משכונו לידו בתורת משכנתא אבל הכא כיון דלא קנה משכנתא נמי לא הוי והכריע כהרשב"ם כו' עכ"ל. גם יש לחלק דשאני משכון מטלטלי וכמש"כ התוס' בב"מ (דף ס"ז ע"ב) ד"ה ושביעית משמטתה דשאני מטלטלין דקני מדר' יצחק משא"כ קרקע ע"ש. ועיין בכתובות (דף נ"ט) ד"ה שדה זו שמשכנתי לך כו' וקצרתי. הרי דגם הר"ח דס"ל דהמחזיק משלם דמים ללוקח טעמו משום דס"ל דה"ל כמו משכנתא אבל אם לא ה"ל כעין משכנתא לא הי' גובה מהמחזיק הרי דמוכח ג"כ דס"ל דאין מלוה ע"פ גובה מהפקר. ובאמת לשיטת הרא"ש דהעלה שם דלא כהרשב"ם דכתב דיכול הלוקח לדון עם המוכר להוציא ממנו המעות משום דס"ל להרא"ש דכיון דקני כו' שוב אין חייב להעמיד מקחו בידו כו'. א"כ בלא"ה יש לחלק דשאני משכונו של גר דב"ק שם דהי' לו חוב גמור על כו' משא"כ הכא דאין לו חוב כלל על המוכר. רק דכתב כן אף לשי' הרשב"ם דס"ל דיכול לתבוע להמוכר דמ"מ כיון דאין זה משכנתא ע"כ אינו גובה. ועוד יש לדון בזה. עכ"פ מוכח דס"ל להרשב"ם והר"ח והרא"ש דאין מלוה ע"פ גובה מהפקר: ואפשר לומר דשא"ה לפי המבואר בסי' קי"א סעיף י"ג ברמ"א דאם לא יוכל לגבות כו' הוי כנתקלקלו בידו וטורף ממשעבדי וכתב האו"ת שם ס"ק ז' בשם הג"ת והכה"ג דהרשב"א פליג על דין זה כו' ע"ש. א"כ לדברי הג"ת והכה"ג לפי שיטת הרשב"א דהיכא דאינו יכול לגבות מהלוה בדיניהם דיכול הלוקח לומר הנחתי לך מקום לגבות ממנו ואינו גובה מן משעבדי אף במלוה בשטר. ע"כ י"ל דאין ראי' מהתם לענין מלוה ע"פ מהפקר די"ל דאף דנימא דמלוה ע"פ גובה מהפקר עכ"ז י"ל דהיכא דיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות שאני והתם הטעם דאין גובין מן המחזיק משום דיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות. אך לפי המבואר בח"מ סי' קי"א סעיף י"ג בשם תשובת הרא"ש דבוודאי לא ס"ל כן ע"כ קשה לומר כן בכוונת הרא"ש דב"ב הנ"ל. ומוכח דס"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מהפקר אף היכא דלא שייך לומר הנחתי לך מקום: ולדינא אף שכתבתי לתרץ לשיטת הט"ז דס"ל דאף מלוה בע"פ גובה מהפקר ולדברי הקצה"ח בשם הרשב"א דאף ממטלטלי דהפקר גובה מ"מ קשה להוציא מהמוחזק ובפרט דמלשון הטושו"ע סוף סי' ער"ה מורה כשיטת הסמ"ע דמלוה בע"פ אינו גובה מהפקר וכמש"כ לעיל בארוכה: ואחר כותבי כ"ז ראיתי במחנה אפרים ה' זכיי' מהפקר סי' ה' שהביא לדברי הרא"ש בב"ב (דף נ"ד) הנ"ל אך שקיצר בזה. ושם בסוף כתב דאף לפי תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבד לבע"ח לא אמרו כן אלא ביורשים שמכח מורישם הם באים אבל זוכים מהפקר לא מכח הבעלים הם זוכים כו'. ויותר ה"ל לומר לפי דברי הריב"ש בסי' שצ"ב דעיקר התקנה זו הי' לפי דמצוה על היורשים כו' א"כ בזוכה מהפקר הא לא שייך ה"ט. ואולי לזה נתכוין המח"א בדבריו הללו. ובאמת לפי הטעם השני שכתב הריב"ש שם דעתה סומך הלוה על מטלטלי כמו על קרקעות וכמו הך דכתובות דגמלים דערביא וארנקי דמחוזא כו'. וכן הוא בהרא"ש לכתובות והובא בש"ך ח"מ סי' ק"ז ס"ק ב'. ובהרא"ש לב"ק פ"ק סי' י"ט והובא בב"ש לאה"ע סי' ק' ס"ק ב'. ועיין באו"ת סי' ק"ז ס"ק ד' והדברים ארוכין. א"כ לפי טעם זה אם נימא דהפקר אינו כמשעבדי הי' הדין נותן לגבות גם ממטלטלי דהפקר. ועיקר מילתא דנא תלוי בהשני טעמים הללו ואין להוציא מהמוחזק. אך עיקר הדבר אם הפקר כמשעבדי או לא זה הוי ספיקא דדינא וגם ממקרקעי דהפקר אין להוציא למלוה בע"פ כנ"ל וראיתי בהגהות ר"ע איגר כאן שכתב בזה"ל המפקיר נכסיו וקדם אחר וזכה בהם כל מלוה שנגבה מלקוחות נגבה גם מזה כמבואר לקמן סי' ער"ה סעי' ל"א עכ"ל. משמע דס"ל ג"כ דוקא חוב דנגבה מלקוחות נגבה מהפקר א"כ חוב בע"פ דאינו נגבה מלקוחות ס"ל לדינא דאינו נגבה מהפקר אך לא תירץ להוכחות הקצה"ח מהתם דנקטו שם גם כל מלוה דנגבית מיורשים כי'. אכן לפי מש"כ לעיל אתי שפיר בעז"ה. דאין מקום להוכחות הקצה"ח הנ"ל. ואדרבה משמע מהתם דמלוה בע"פ כיון דאינו גובה מלקוחות דה"ה אינו גובה מהפקר. וגם פשטות הסוגיא דמנחות ושקלים כפי שכתבו התוס' שם דאף מקרקעי דהפקר אין גובין למלוה בע"פ. וכש"כ לפי מש"כ לעיל בסי' ק"ז סעיף א' לדון דבהקדש אף מטלטלי משתעבדי ע"כ ממילא אין לחלק בזה בין מטלטלי למקרקעי ודלא כמש"כ לעיל: והנה לעיל בסי' ק"ז סעי' א' הארכתי בהך דינא דבחוב הקדש אין לחלק בין מטלטלי לקרקעי וכמש"כ שם להסביר זה היטב בעז"ה. ואכתוב כאן למה דהשמטתי מחידושי שם. והוא דעפ"ז יש לתרץ לדברי הרמב"ם ה' חגיגה פ"א ה' יו"ד דהמפריש עולת ראיה ומת היורשין חייבין להביא ותמה הכ"מ והלח"מ דהא מבואר בבכורות (דף נ"א) דאף בלא הפרישו מחיים ג"כ יורשים חייבים למאן דס"ל ש"ד וכמש"כ הרמב"ם ה' מחוסרי כפרה סוף פ"א דאשה שהביאה חטאתה ומתה יביאו יורשין עולתה אע"פ שלא הפריש מחיים. וסיים דאפשר דהרמב"ם מיירי בלא ירשו קרקע אבל אכתי ה"ל להרמב"ם לפרש ונשאר בצ"ע: אכן לפי מש"כ דבחוב להקדש אין לחלק בין קרקעי למטלטלי אתי שפיר משום דלעיל בסי' ק"ז סעי' א' הוכחתי בשם הרמב"ם פ"ג ה' ערכין ה' י"א דס"ל דאף מטלטלי משתעבדי להקדש כנ"ל א"כ מוכח לפ"ז מהרמב"ם ה' חגיגה הנ"ל דאף בירשו קרקע אין גובין מהם חוב עולת ראיה דאל"כ קשה דלמה בעינן הפריש עולת ראיה כמש"כ הרמב"ם הא אף בלא הפריש עולת ראיה ג"כ חייבין היורשין להביא אם ירשו דמי הקרבן במטלטלי ג"כ אף בלא הפריש. ומוכח דהרמב"ם ס"ל דבעולת ראיה וחגיגה ליכא שיעבוד נכסי כלל וע"כ אין חל החיוב על היורשין ובעינן הפריש דוקא אבל בלא הפריש אף דירשו את המטלטלי דלא נשתעבדו בחוב ראיה וחגיגה ואינן מחוייבים היורשין להביא וע"כ סתם הרמב"ם בזה. והוי כמו דכתב הרמב"ם בפירוש דאין בזה שיעבוד על יורשין מדכתב דוקא הפריש: