נחל יצחק חלק ב מה

בסי' ע"ב ס"ק י"ד בשם הסמ"ע דאם הלוה טוען ברי שאתה מכרת המשכון וקבלת דמיו אין המלוה נאמן בשבועה שנאנס ולהוציא מהלוה אף היכא שאין להלוה מיגו והש"ך חולק עליו והעלה דדוקא בדאית להלוה מיגו נאמן הלוה אבל במקום שאין לו מיגו אף שטוען ברי אין הלוה נאמן והמלוה נשבע ונוטל וכתב כן בשם בעה"ת ע"ש. והאו"ת הקשה על סברת הש"ך הנ"ל. והנתיבות ס"ק יו"ד ביאר היטב לסברת הש"ך דהוא משום דחוב יש לי בידך טענה גרועה היא ואחזוקי אינשי בגזלנותא ובפושעים לא מחזקינן ע"כ אין הלוה נאמן אף בטענת ברי כ"ז דלית ליה מיגו ע"ש. וכ"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קכ"ו בשם בעה"ת שכ"כ להדיא. א"כ לפ"ז אתי שפיר בפשיטות הא דישבע ויטול מעותיו משום דאין זה משום א"י א"פ רק דאף אם הלוה טוען ברי ג"כ אינו נאמן משום סברת הבעה"ת שכתב הש"ך לבארו כפי שכתב הנתיבות משום דזהו טענה גרוע. ולכן שפיר כתב הבעה"ת דהיכא דלא הל"ל פטור בא"י א"פ ואינו קשה עליו מהא דאמרו בגמ' דישבע ויטול לפי דאזיל הבעה"ת לשיטתו דס"ל דכ"ז דאין להלוה מיגו אינו נאמן לומר מכרת להמשכון או פשעת בלא מיגו משום דה"ל טענה גרוע וכמש"כ הנתיבות: ענף יא אך עיקר דברי הבעה"ת והש"ך דס"ל דאם אין להלוה מיגו אינו נאמן לומר פשעת או דמכרתו כו'. נלע"ד לדון בזה דלשיטת התוס' בב"ב (דף ע') וכמה פוסקים דס"ל דנאנסו לא שכיח וכמבואר בסי' ק"ח א"כ אדרבה טענת פשעת או שמכרת והוא ברשותו וכה"ג זהו טענה מעלייתא דהא טענת נאנסו הוי טענה גרוע דלא שכיח ע"כ הדעת נותנת דאין המלוה נאמן לומר נאנסו ולהוציא ממון בטענה שהוא נגד הרוב רק אם הלוה טוען שמא אז שפיר אמרו דהמלוה נאמן משום מעלת טענת ברי וצירוף חזקת חיוב כנ"ל. והא שכתב הבעה"ת והש"ך דנאמן המלוה לומר נאנסו אף שהלוה טוען ברי להכחישו י"ל דאזלי לשיטתם דלקמן סי' ק"ח ש"ך ס"ק ח' הכריע דטענת נאנסו הוא מידי דשכיח והביא כן בשם בעה"ת ע"ש. [ואף שיש לומר דלכן ס"ל להבעה"ת שם דטוענין ליתמי נאנסו משום דס"ל דאף מידי דלא שכיח טענינן ליתמי כמבואר בש"ך שם. מ"מ כיון דאין הכרע לדברי התוס' בב"ב שהוכיחו מזה דנאנסו לא שכיח לשיטתו. ע"כ י"ל דס"ל להבעה"ת גם בזה כדברי הש"ך דס"ל דנאנסו שכיח. וי"ל טעמו ג"כ כסברת הנתיבות דסי' ע"ב הנ"ל דחשש פשיעה וחשש שמא הוא ברשותו הוי חשש רחוק לפי דאחזוקי אינשי בגזלנותא ובפושעים לא מחזקינן ע"כ יותר יש לומר דנאנסו. וחשש גניבה הא כתבתי לעיל מה דיש לדון בזה ע"פ דברי הש"ך בסי' קכ"א ס"ק ס"א וקצרתי בכ"ז ואין ספר בעה"ת ת"י]. אבל לשיטת התוס' וש"פ דס"ל דנאנסו לא שכיח הדעת נוטה כשיטת הסמ"ע דאם טוען הלוה ברי שפשע וכה"ג דנאמן אף בלא מיגו. ולפ"ז מוכח דהא דאמרו ישבע המלוה ויטול דהטעם הוא דה"ל כא"י א"פ א"כ מוכח מזה לשיטתם דאף היכא דהוי שמא טוב דלא הל"ל ג"כ חייב משום א"י א"פ כיון דהמלוה טוען ברי: ויש לומר דעיקר הך מילתא תלוי בהנך שני תירוצים דכתובות (דף י"ב) דלל"ק דאמרו עד כאן לא קאמר ר"ג אלא דאיכא מיגו א"כ היכא דליכא מיגו להמלוה אף דיש אוקי אחזקת חיוב אין מוציאין ממון כיון דלא הוי שמא גרוע. אבל למאי דקאמרי שם א"נ עד כאן לא קאמר ר"ג אלא דאמרינן אוקי אחזקה כו'. א"כ ה"ה בכל מקום דאיכא חזקת חיוב מוציאין ממון ע"י ברי ושמא. ובאה"ע סי' ס"ח בב"ש ס"ק כ"ב כתב דהרמב"ם והטור והש"ג כתבו הטעם הראשון כדי לחוש לתי' הראשון ועיין בהפלאה לק"א שם. ועכ"ז שפיר כתבתי לעיל דהרמב"ם ס"ל דא"י א"פ חייב אף היכא דלא הל"ל משום דיש לחלק דשא"ה דהוי חזקה דאיתרעי עכשיו לפנינו כיון דנמצאת בעולה א"כ יש לדון בזה חזקה דהשתא וכעין דאמרו גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר דה"ל תרתי לריעותא חזקת טומאה והרי חסר לפניך וה"ה התם חזקת ממונא והרי ריעותא דבעולה לפניך. ועיין בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח וקצרתי. ולקמן סי' צ"א ש"ך ס"ק י"ב הביא בשם בעה"ת שכתב דחנוני נוטל מן הדין ע"פ סוגיא דכתובות (דף י"ב) דברי וחזקת הגוף מוציא מהמוחזק א"כ ה"ה התם בחנוני דיש שם חזקה שליח עושה שליחותו וכן הכריע הש"ך. וחזינן דשיטת הבעה"ת הוא כהך תירוץ בתרא של הסוגיא דכתובות דעיקר הטעם דנאמנת לומר משארסתני נאנסתי משום דאוקי אחזקה. א"כ לפ"ז ה"ה בא"י א"פ אף בשמא טוב של הלוה ג"כ הדין נותן דיהיה חייב משום אוקי אחזקת חיוב ומעלת ברי של המלוה. ולכאורה יש להקשות לפמש"כ הש"ך בסי' צ"א שם דכן הוא שיטת הבעה"ת שקיבל תשובת הרב ר' יוסף אבן פלאט דשם דהיכא דיש אוקי אחזקה מוציאין ממון ע"י ברי ושמא א"כ אמאי פסק הבעה"ת דא"י א"פ היכא דלא הל"ל פטור כמש"כ לעיל בשמו וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ס"ט בשם הבעה"ת שהובא באו"ת סי' ע"ה ס"ק כ"ב שכתב דלכן יורשים פטורים אם אומרים שמא פרע אביהם משום דאינו דומה לא"י א"פ דהלוה עצמו דה"ל למידע משא"כ יורשים דלא ה"ל למידע ע"ש. אבל באמת אינו קשה די"ל דס"ל להבעה"ת לחלק דשאני הא דכתובות (דף י"ב) דחזקת הגוף מסייע לה וכמו שכתבו התוס' בכתובות (דף ע"ה ע"ב) ד"ה אבל היכא כו' בסה"ד דחזקת פנוי' לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף עכ"ל. ע"כ בחזקת הגוף דהוי חזקה אלימתא בזה מצינו דאמרו דיש לה כח להוציא מהמוחזק ע"י מעלת ברי ושמא. אבל בחזקת חיוב דלא הוי חזקה אלימתא ובפרט לפמש"כ הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז בשם הטור ח"מ סי' ס"ה שכתב דאין לומר העמד השטר על חזקתו שלא נפרע לפי שהשטר עומד ליפרע כו' והוי בגדר חזקה העשויה להשתנות וסברא זה מגרע החזקה ע"ש בט"ז. וכעין זה כתב הנו"ב במ"ק ח' יו"ד סי' ו' דחזקת פנוי' לא הוי חזקה אלימתא דכל הפנויות עומדות להתקדש ע"ש. וכן מורה לשון הבעה"ת שהובא בסי' צ"א בש"ך ס"ק י"ב הנ"ל שכתב דטעמא דכתובות משום דאיכא התם חזקה דגופא בהדי ברי ושמא. הרי דמדייק הלשון דשא"ה דיש שם מעלת חזקת הגוף וכנ"ל וה"ה חזקה שליח כו' הוי ג"כ חזקה מעלייתא כמבואר בכ"ד דכח חזקה עדיפא ממעלת אוקי אחזקה משום דמעלת חזקה הוא חזקה המבררת מצד עצמה ע"פ סברא ואלו מעלת אוקי אחזקה אינו רק מצד גזה"כ כמש"כ במק"א. והבעה"ת דס"ל דחזקה שליח כו' היא חזקה מעליא ככל החזקות שפיר יליף זה מצד כש"כ מהא דכתובות וא"ש דברי בעה"ת: ענף יב וכעין זה יש להעיר לפמש"כ הב"ש באה"ע סי' ס"ח ס"ק כ"ב דהרמב"ם והטור כתבו הטעם הראשון כדי לחוש לתי' הראשון עכ"ל. א"כ לפ"ז נראה לכאורה לדון דהרמב"ם והטור דס"ל דמעלת אוקי אחזקה אין לו כח להוציא ממון אף בברי ושמא אלא דוקא היכא דאיכא מיגו להתובע א"כ לפ"ז בכל א"י א"פ היכא דלא הל"ל הדין נותן לכאורה דאין מוציאין מהמוחזק לשיטת הרמב"ם והטור הנ"ל. אבל באמת ז"א דכבר נתבאר בספרי נחל יצחק סי' ס"ט דלשיטת הרמב"ם ה' סוטה דכתב בהנך חמש נשים דאינן נאמנות להפסיד כתובה דנוטלת כתובה דהטעם הוא משום דה"ל א"י א"פ הרי דאף במקום דלא הל"ל ג"כ חייב. ועיין בקצה"ח סי' ע"ה ס"ק ט"ז שכתב דלשיטת הרמב"ם הטעם הוא דיורשים פטורים בא"י א"פ משום דטענינן להו ע"כ אין ללמוד לכל א"י א"פ היכא דלא ה"ל למידע מן יורשים וי"ל דאף בלא הל"ל ס"ל להרמב"ם דחייב עכ"ל הקצה"ח. ולפמש"כ בספרי הנ"ל הוא מוכרע בוודאי דהרמב"ם ס"ל כן. וכן מוכח מן הטור דז"ל הטור בח"מ סי' ע"ה סעי' י"ט דאם תבע ליורש ואמר אני יודע שאבי חייב לך וא"י אם פרעך פטור כיון שאם היה קיים היה יכול לומר פרעתי אנן נמי טענינן ליורש שאביו פרע כו' שאם טען היורש א"י אם לוה אע"פ שע"א מעיד שלוה ובלוה עצמו ה"ל מחוייב שבועה ואיל"מ זהו דוקא בבע"ד שהיה לו לידע אבל ביורש לא ה"ל לידע כו' עכ"ל הטור. והנה בא"י א"פ של יורשים כתב הטעם דפטורים משום דטענינן להו. ובענין מחושואיל"מ ביורשים כתב הטעם דפטורים משום דלא הל"ל וכשיטת התוס' והרא"ש. ולא כתב טעם א' לשניהם י"ל בכוונתו דס"ל כשיטת התוס' והרא"ש דכתבו למילף לכל מחושואיל"מ