נחל יצחק חלק ב תנד

הבעה"ת משמע דמסתפק בזה וכמש"כ לעיל לשון הבעה"ת. וכן לפי דברי הר"נ לשבועות פ"ז בסוגיא דא"א מוריש שבועה שכתב הטעם דבשבועת לקוחות שאני דליכא למימר בי' נתחייב שבועה שהרי אפשר לגבות מב"ח כו' א"כ לפ"ז הדין נותן בגובה מנכסי גר לאח"מ דלא שייך טעם זה ע"כ אינו גובה מהזוכה: ואפשר דאינו שייך כן אלא בזוכה בנכסי הגר לאח"מ משא"כ הפקר בפי' ובא א' וזכה בו י"ל דשבועת טורף מלקוחות דיינינן בי' ולא כדין בא ליפרע מיתומים משום דגם התם אפשר לומר אלו היה פרעי' היה הלוה מברר הפרעון דהא הלוה קיים. אך י"ל דכיון דלא מכרו ונתן לו במתנה לא חייש הלוה עבור מי שזכה מהפקר ודוקא בלוקח ומקבל מתנה חושש הלוה לברר כי היכי דליקי בהימנותי' ואמרינן שפיר אלו פרעי' היה הלוה מברר הפרעון. ובזוכה בנכסי הגר ודאי דדנין בי' כדין שבועת יתומים וכמש"כ העיטור ואמרינן בזה אין אדם מוריש שבועה כו'. ועיין בביאור הגר"א סוף סי' ער"ה. ואזלינן בתר טעמא דכמו דהחמירו בשבועת יתומים דה"ט שייך ג"כ בזוכה בנכסי הגר דעשאוהו בזה כדין יורש בשבועתו. וכן לפי דברי הר"נ בשבועות הנ"ל יש לחלק בין זוכה מנכסי גר לזוכה מהפקר בפי' כנ"ל: וכיון דנתבאר דשבועת הבא לגבות מהזוכה בנכסי הגר דינו כשבועת יורשים ודיינינן בי' אין מוריש שבועה לבניו היכא דנתחייב המלוה שבועה בגבייתו מהפקר ומת המלוה דאין בניו נוטלים בשבועה דלא פקדנו. א"כ שפיר משכחת דין יורשים לגריעותא להבע"ח הבא לגבות מנכסי הגר דאלו היה דינו כמו בא לגבות מלקוחות לא היה דנין בי' אין מוריש שבועה לבניו דהא בלקוחות קיי"ל יורשים נשבעין שלא פקדנו ונוטלין משא"כ אם דנין בי' דין יורש לגבי זה. ולזה נתכוונו הטוש"ע במה דכתבו סוף סי' ער"ה דכל מלוה דנגבית מיורשים ולקוחות גובה מהזוכה בנכסי הגר כו'. דכוונתם דאף במלוה בשטר דגובה מלקוחות מ"מ היכא דנתחייב שבועה שלא נפרע ומת המלוה דאין יורשיו נשבעין ונוטלין דנתנו להזוכה בזה כדין יתומים. וכללא הוא דדוקא חוב דנגבה מלקוחות ומיורשים ביחד גובה מהפקר אבל חוב דנגבה מיורשים ולא מלקוחות כמו מלוה בע"פ אינו גובה מהזוכה בהפקר דיש לו דין משעבדי בזה. וכן היכא דגובה מלקוחות ולא מיורשים כגון היכא דנתחייב המלוה שבועה שלא נפרע ומת דבזה גובה מלקוחות ולא מיורשים דנתנו דין זוכה מהפקר דיהיה דינו כיורש בזה למעליותא להזוכה. כללו ש"ד דנתבאר כמה גווני שיש ליורשים מעליותא מלקוחות כמו גבי גביות שבח וגבי אא"מ שבועה לבניו וגבי נאמנות לבאי ברשותי דמלקוחות גובה ואלו מיורשים אינו גובה ויש בזה מעליותא להזוכה מהפקר במה דדינו בכ"ז כיורשים וזהו לטיבותא להזוכה: ולפי מה דנתבאר כ"ז מיושב בפשיטות קושיות הקצה"ח על הסמ"ע. ואדרבה נראה מלשון הטושו"ע סייעתא לשיטת הסמ"ע דמלוה ע"פ אינו גובה מהפקר דאל"כ למה נקטו בלשונם מלקוחות ולא ה"ל למכתב רק כל מלוה שנגבית מיורשים כו' לבד וע"כ פשט דבריהם משמע כהסמ"ע. ומלשון העיטור שהובא בבית יוסף סי' ער"ה שכתב אם יש לו מלוה בשטר או בעדים ומת בתו"ז אם בא א' והחזיק בנכסיו אינו יכול להחזיק כשיעור החוב עכ"ל העיטור והובא במ"מ פ"ב הל' זכיי' הל' ט"ז. וכ"כ הבעה"ת והובא בבית יוסף שם וז"ל כל מלוה שנגבית מיורשים נגבית גם מהזוכה כו'. הרי דס"ל דאף מלוה בע"פ דנגבית מיורשים נגבית גם מהזוכה. ומ"מ מלשון הטוש"ע מוכח כשיטת הסמ"ע ואנן גררינן בתר לשון הטוש"ע ולכן כיון דנתבאר דלשון הטוש"ע משמע דדוקא חוב דנגבה מלקוחות כו' ע"כ שפיר כתב הסמ"ע ומיושב קושיות הקצה"ח מעל הסמ"ע: ובעיקר הענין נלע"ד דזה תלוי בהפלוגתא אי ש"ד או לא דלמאן דס"ל שעבודא דאורייתא דמן התורה אף מלוה בע"פ גובה ממשעבדי אלא משום פסידא דלקוחות אין גובין כמבואר סוף ב"ב וה"ה ממקבלי מתנה משום דאי לאו דה"ל הנאה מיני' כו' וכי פסידא דלקוחות דמי וכמבואר בגיטין (דף נ' ע"ב) וכמש"כ הסמ"ע כאן בס"ק א'. ועיין בתוס' כתובות (דף מ"ט ע"ב) ד"ה הוא כו'. אבל בזוכה מהפקר דלא ה"ל פסידא ולא שייך בי' טעמא דגיטין שם במקבלי מתנה ע"כ אף מלוה בע"פ גובה מהפקר. אכן למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא א"כ מן הדין אינו גובה אף מיורשים כיון דפריעת בע"ח מצוה לא שייך ביורשים רק משום שלא תנעול דלת תקנו לגבות מיורשים כמבואר סוף ב"ב. א"כ יש לחלק דשאני יורשים כמש"כ הריב"ש בסי' שצ"ב גבי מטלטלי דיתמי דתקנו לגבות אף מיתמי משום דמצוה עליהם לפרוע חוב אביהם משום מצות כיבוד. אך דאין כופין ע"ז דה"ל מ"ע דמתן שכרה בצידה לכן ראו לתקן דיזדקקו לכפות ע"ז ואף ביורשים שאינן בניו ג"כ לא פלוג בין יורשים וכמש"כ הריב"ש שם. ועיין באו"ת סי' קיז באורים ס"ק ד'. וכן י"ל גבי מקרקעי במלוה בע"פ בגבייה מיתמי כיון דאף אי שעבודא לאו דאורייתא ג"כ מצוה על יורשים לפרוע חוב אביהם לכן ראו לתקן משום נעילת דלת דיגבה הבע"ח מיורשים וכופין ע"ז וזה אינו שייך רק ביורשים. וכש"כ לשיטת הרמב"ן המובא בריש סי' ק"ז דאם ירצו כופין במטלטלי דיתמי וע"כ משום נעילת דלת ראו לתקן לכפותם. משא"כ בזוכה מהפקר דלא שייך בהו הך מצוה כלל ע"כ יש לחלק בין יורשים לזוכה מהפקר וכיון דלא מצינו בפירוש דמי שזכה מהפקר חייב לשלם להבע"ח ע"כ מסברא לא מצינן מעצמינו לדון כן ותקנתא מן תקנתא לא ילפינן ובפרט דיש לחלק. ועיין בב"ק (דף י"ד ע"ב) ד"ה ש"מ לוה ומכר נכסיו כו'. והא דגובין למזונות הבת ממתנת שכ"מ כמבואר בב"ב (דף קל"ג) ובח"מ סי' רנ"ב ובאה"ע סי' צ"ג וסי' ק' וה"ה למלוה בע"פ. שא"ה דמתנת שכ"מ כירושה שוויי' רבנן ולא פלוג בין יורשים וכמש"כ הריב"ש גבי יורשים שאינן בניו: ולפ"ז י"ל דהרב המגיד פ"ב ה' זכיי' והובא בב"י סוף סי' ער"ה דס"ל דמלוה בע"פ גבי מהפקר. י"ל דאזיל לטעמיה דפסק ש"ד כמבואר בפרק י"א ה' מלוה. וכן העיטור דפסק כן י"ל דס"ל ג"כ ש"ד ואף דהש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' כתב בשם העיטור דס"ל של"ד עכ"ז האו"ת שם כתב דאין מוכרע לדון כן בשיטת העיטור וכן בשיטת הבעה"ת אין הדבר ברור בשיטתו. וכיון דהש"ך העלה שם דהוי ספיקא דדינא אי ש"ד או לא ע"כ קשה להוציא מהמוחזק שזכה מהפקר ולהגבות לבע"ח במלוה ע"פ. והא דמבואר בתוספתא כתובות פ' יו"ד והובא בב"י שם בזה"ל גר שמת ובזבזו נכסיו ויצאו עליו כתובת אשה ובע"ח גובין מהאחרון אין בהם גובין מלפניי עכ"ל. י"ל דמיירי בבע"ח בשטר דומיא דכתובות אשה. ואף דתני סתמא בע"ח הא מצינו כה"ג בערכין (דף כ"ג) במשנה המקדיש נכסיו והיה עליו כתובה ובע"ח כו' פודה כו' ושיטת בעה"מ והרמב"ן והובא בח"מ סי' רנ"ה ש"ך ס"ק ז' דמלוה בע"פ אין גובה מהקדש וכ"כ הש"ך שם וכדפסקו הכא בשו"ע. וכעין זה בב"ק (דף ח') וכתובות (דף צ"ב) ראובן שמכר שדותיו כו' ובא בע"ח דראובן כו' וכן שם לקמי' ראובן שמכר שדה כו' ואתא בע"ח דראובן כו'. הרי דאמרו סתמא בע"ח ואינו רק במלוה בשטר דהא הלוה ע"פ אינו טורף ממשעבדי וכהנה רבות בש"ס. וה"ה במה דתני בתוספתא הנ"ל בע"ח דקאי רק על מלוה בשטר ואין ראיה מהתוספתא. ולכן לא הובא תוספתא זו גבי פלוגתא אי מלוה בע"פ גובה מיורשים וש"ד או לא ועיין בסוף ב"ב וקידושין (דף י"ג) וערכין (דף ו') ובשא"ד. ולקמן יתבאר דשיטת הרשב"א דהפקר קילא לי' להגבות לב"ח יותר מיורשים: ענף ג ולענ"ד נראה להוכיח כשיטת הסמ"ע דדוקא מלוה בשטר גובה מהפקר מהא דמנחות (דף נ"א ע"ב) דהובא שם משנה דשקלים גר שמת והניח