נחל יצחק חלק ב תנב

דאם מחל הלוקח לשבועת המלוה דיכול הלוקח לחזור על המוכר מצד מק"ט כיון דנתברר למפרע דמכר דבר שאינו שלו. ואף דמחל השבועה להמלוה מ"מ כיון דיש להמלוה שטר על הלוה ה"ל כמו נתברר ע"פ בירור כד"ת שמכר דבר שאינו שלו. דהא קיי"ל בח"מ סי' מ"ז ובש"ך ס"ק ד' גבי מלוה שאומר על שטרו שהוא אמנה היכא דחב לאחריני דאינו נאמן אף דלא נשבע המלוה על השטר. וכן בסי' פ"ו בש"ך ס"ק י"ז גבי שעבודא דר"נ וכן בחשוד דאפיק שטרא אחברי' אף דאינו נשבע מ"מ גובה וכמו שכתב הש"ך בסי' צ"ב ס"ק י"ד דהכלל הוא בכל הנך מילי דהשבועה אינו מעכב הפרעון כיון דיש לו שטר ת"י והדברים ארוכין. וה"ה הכא במחל השבועה דעכ"ז כיון דיש להמלוה שטר מקויים ה"ל כמו נתברר שמכר לו שדה שאינו שלו וה"ל מק"ט וחוזר על המוכר וכדין כל מק"ט. ואף דנימא דאדעתא דימחול השבועה לא קיבל האחריות מ"מ כיון דהלוקח לא התנה בפירוש בעת הקניי' שיהי' בלא אחריות. ואדרבה הא חזינן דהי' בדעתו בפירוש לקנות דוקא באחריות א"כ חזינן דלא נתרצה רק באחריות. ולכן כיון דלא שייך בכה"ג לומר להכי זביני לך שלא באחריות. וכן לא שייך בזה לומר מדלא אתני אחילי אחיל דהא חזינן דהתנה בפי' אחריות. או משום אחריות ט"ס דה"ל כהתנה בפירוש על אחריות. ע"כ הדין נותן דחוזר על המוכר מצד מק"ט שמכר לו שדה הנמצאת שאינו שלו: והתם בכתובות קאי התם לאביי דקאמר להדא מילתא שם. וכיון דס"ל לאביי למפרע גובה ע"כ חוזר על המוכר מצד מק"ט ואף דלא נשבע מ"מ הא השבועה אינו מעכב הפרעון ולכן אף במחל השבועה חוזר על המוכר מצד מק"ט. ולא שייך בזה לומר דהמוכר יטעון דאדעתא דתמחול השבועה לא קבלתי לחוב אחריות. דהא כיון דהלוקח לא נתרצה לקנות בלא אחריות ה"ל ממילא מק"ט אף בלא דעת ורצון המוכר כיון דנתברר ע"י השטר דמכר לו דבר שאינו שלו והשבועה אינו מעכב ויש לנו ברור גמור דמכר לו לדבר שאינו שלו דחוזר עליו מצד מק"ט. וע"כ לא שייך לומר דהמוכר יאמר דאדעתא דתמחול להשבועה לא קבלתי האחריות דהא הלוקח יכול לומר דאף דאתה לא קבלת להאחריות על אופן זה מ"מ כיון דלא נתרציתי לקנות לדבר שנתברר שאינו של המוכר ע"כ ה"ל ממילא מק"ט. וכ"ז הוא לשיטת אביי שם בכתובות (דף צ"ב). משא"כ לדידן דקיי"ל כרבא דמכאן ולהבא גובה א"כ בכל בע"ח הטורף לא הוי מק"ט כלל והא דחוזר על המוכר זהו מצד קבלת אחריות דקיבל המוכר. ולכן כיון דזהו תלוי רק בדעת המוכר לבדו ע"כ שפיר יכול המוכר לומר דאדעתא דתמחול להשבועה לא קבלתי להאחריות ואף דנימא דשייך בזה לומר א"א בתק"ח לא נתרציתי לקבל האחריות עלי כיון דעכ"פ הי' לך בידך שלא תחוייב ע"פ דין לשלם להמלוה אם לא היית טוען לומר א"א בתק"ח ואתה בפשיעתך ופטרת לו מהשבועה ע"כ לא קבלתי עלי האחריות על אופן זה ולשלם לך. וזה הוי אומדנא דמוכחא דלא הי' לך ליתן המעות ולחזור מצד אחריות ועל אופן זה לא קיבל להאחריות ועיין בש"ך ח"מ סי' ק"ל ס"ק י"ב כעין זה. אבל לשיטת אביי דנתבטל מצד מק"ט א"צ דעת המוכר דאף בלא רצונו ג"כ נתבטל המכירה מצד דעת הלוקח דלא נתרצה לקנות במום כזה כיון דנתברר ע"י השטר דה"ל מק"ט ושבועה הא לא הוי לעיכובא ושפיר אמר א"א בתק"ח ולפוטרו מן השבועה ולחזור על המוכר כיון דאומר א"א בתק"ח הוי כמו דאינו חייב המלוה לשום שבועה כלל ע"פ דין. כן יש לחלק דלדינא אינו ראי' מן התוס' כתובות (דף צ"ב) הנ"ל לנ"ד. ועיין בש"ך ח"מ סי' כ"א ס"ק ג' שמחלק גבי אונס בין גיטין לקדושין כיון דבקידושין צריכים דעת האשה והיא לא נתרצית על אופן זה משא"כ בגיטין דתלוי רק בדעת הבעל לבד ע"ש. וכעין זה בתוס' כתובות (דף מ"ז ע"ב) ד"ה שלא כתב לה כו' שכתבו ג"כ לחלק בענין אומדנא שתלוי רק בדעת א' לבדו כו'. משא"כ היכא דבעי דעת חבירו ע"ש. ונתבאר דיש מקום לומר דלדינא אין הכרח מן התוס' כתובות (דף צ"ב) לדון דבמחל הלוקח להשבועה להמלוה יהי' יכול לחזור על המוכר משום די"ל דדוקא לשיטת אביי כתבו התוס' שם כן משא"כ לדינא דקיי"ל כרבא דמכאן ולהבא גובה: העולה לנו לדינא דלא מבעיא בערב דאינו יכול לפטור שבועת המלוה ולהיות חוזר על הלוה אלא דגם בלוקח אינו יכול לומר א"א בתק"ח ולחזור על הלוה המוכר. ובפרט דרוב פוסקים ס"ל דלהוציא לא דיינינן א"א בתק"ח וה"ה בנ"ד דהוי להוציא ודוחק לחלק ביניהם וקשה להוציא מן המוחזק וכפי שנתבאר בעז"ה דלדינא אין הכרח כ"כ מן התוס' כתובות הנ"ל: ד (שם סעיף ב') הקדשות הם כמשועבדים ואין נפרעין מהם כו'. והקצה"ח כאן ובסי' קי"ז ס"ק ב' העלה דמלוה בע"פ גובה מהקדש וכמו שגובה מהחזיק בנכסי הפקר אף במלוה בע"פ כו'. והנני לבאר דין גביות בע"ח מנכסי הפקר בארוכה: ענף א בסימן רמ"ה סעיף י' כתב הסמ"ע ס"ק י"ח דוקא מלוה בשטר גובה מן הפקר אבל מלוה בע"פ אינו גובה מהפקר. והט"ז שם השיג עליו וכתב דאף מלוה בע"פ גובה מהפקר. והקצה"ח שם ס"ק ב' הכריע כשיטת הט"ז בראי' ברורה מן מה דכתבו הטושו"ע סוף סי' ער"ה סעיף ל"א כו' שמת ובזבזו נכסיו והיו עליו חובות כל מלוה שנגבית מן היורשין ומן לקוחות נגבית גם מאלו ואין גובין מהם אלא בשבועה כו' עכ"ל הרי מבואר להדיא דכל מלוה שנגבית מיורשים גובה מהפקר ע"כ מלוה בע"פ דנגבית מיורשים נגבית נמי מן הפקר כו' עכ"ל הקצה"ח וכן הכריע הנתיבות בסי' רמ"ה ס"ק ה' ע"פ ראיות הקצה"ח. ובאמת יש לתמוה על הסמ"ע איך אישתמיט מיני' דברי הטושו"ע מפורש להדיא להיפך מדבריו: ונלע"ד לתרץ דברי הסמ"ע והוא דיש לדקדק בלשון הטור ושו"ע דכתבו דכל מלוה שנגבית מיורשים ומלקוחות גובה מן ההפקר דאי נימא דכוונתם דאף מלוה בע"פ גבי מן ההפקר וכמש"כ הקצה"ח והנתיבות. א"כ קשה ל"ל למנקט כל מלוה שנגבית מיורשים ומלקוחות כו' ה"ל למנקט בקצרה כל מלוה שנגבית מן יורשים ותו לא והוי ידעינן ממילא דכיון דמלוה בע"פ דנגבית רק מיורשים גבי מן ההפקר. כש"כ מלוה בשטר דנגבית מלקוחות דנגבית מהפקר ובודאי הי' איזה כוונה בלשונם של הטושו"ע דכתבו כן: ע"כ נלע"ד לומר דנתכוונו למה דכתב הטור וש"ע בסי' קט"ו סעיף ד' גבי בע"ח גובה שבח דדווקא מלקוחות גבי בע"ח השבח לפי דיש ללקוחות על מי לחזור ע"כ עשו חז"ל להשבח כאלו קנה וחזר ומכרו. משא"כ ביתומים דאין להם על מי לחזור אינו גובה בע"ח השבח ודינם כמו מקבל מתנה דמבואר בב"מ (דף ט"ו) דאינו גובה ממנו השבח. אך הש"ך שם ס"ק ל"ב הביא שיטת התוס' וש"פ דכתבו לחלק דשאני יורשים דכרעא דאבוהון נינהו ולכן אף דאין להם על מי לחזור ג"כ גבי מינייהו השבח. אבל שיטת הרמב"ם והרמב"ן והרא"ש והטור והמחבר והרמ"א וש"פ שם דביתומים אין גובה השבח מהם לפי דאין להם על מי לחזור. ובחוב הגובה מן הפקר הדין נותן דאף מלוה בשטר אינו גובה השבח מהפקר דהא להזוכה מן הפקר אין לו על מי לחזור ולגבות השבח ע"כ אף לשיטת התוס' וש"פ דכתבו דביורשים גבינן שבא משום דכרעי' דאבוהון נינהו. עכ"ז הא בהפקר לא שייך כן ע"כ לכ"ע לא גבי שבחא מן הפקר. ולזה נתכוונו הטור ושו"ע במה דכתבו דכל מלוה דנגבית מן יורשים ולקוחות גובה מן הפקר משום דנתכוונו בזה לכלל מחודש דאינו גובה בע"ח מהפקר כי אם מלוה שנגבית מיורשים ולקוחות. א"כ חוב דאינו גובה מלקוחות כמו מלוה בע"פ ה"ה דאינו גובה מהזוכה בהפקר וכשיטת הסמ"ע דהפקר יש לו דין משעבדי: