נחל יצחק חלק ב תנא

בפשיטות דשא"ה בעובדא דש"י דהיורשים יש להם כל זכות אביהם דכל מה דאיהו מצי למיעבד כן כל הכח נתונה ביד יורשיו ולכן כמו דאיהו גופי' הוי מצי לומר א"א בתק"ח על שבועתו דתקנו חז"ל לטובתו להשביע להבע"ח בטענת אשתבע לי כ"כ יכולים יורשיו לומר כן. אבל בלוקח וערב כיון דחוזרים על הלוה שאני דדוקא במה דהוי זכות להם בזה מצינו דאמרו מה מכר ראשון לשני כל זכות שבא לידו. אבל במה דלא הוי זכות לגבי דהלוקח ויהיה חוב להמוכר בכזה לא מצינו לדון כן. וכל זה פשוט: ולכן שפיר כתבתי דבנ"ד לא שייך לומר א"א בתק"ח כיון דעיקרו לא הוי מצד תקנתא דילי' ועיקרו הוא לטובת הלוה וע"י מה דיאמר א"א בתק"ח יהיה חובה להלוה. ומה דטענינן אין זה מדרבנן רק זהו גם מה"ת לאחר דתקנו שבועה להלוה דמצי משביע להמלוה ע"כ לא דיינינן בכזה לומר א"א בתק"ח דלא מצינו בכה"ג כן. ומן התוס' כתובות (דף צ"ב) הנ"ל אינו ראיה מוכרחת לדינא. וע"כ נלע"ד לדון אף בלוקח דאינו יכול לומר א"א בתק"ח ולחזור על המוכר ומכש"כ בערב רק היכא דפטר הלוה להמלוה משבועה דאז לא הוי השבועה של הלקוחות משום טענינן וכמש"כ התוס' בשבועות (דף מ"א). אז כיון דעיקר שבועת משעבדי הוא משום תקנת וטובת הלקוחות ע"כ הדין נותן בזה דיכול לומר א"א בתק"ח ולחזור על המוכר. אבל בלא פטרו משבועה ושייך בזה לדון דטוענין ע"כ קשה להוציא הממון מן המוכר ואינו יכול לומר א"א בתק"ח בזה ולהפסיד להלוה המוכר: ענף ד ועוד נראה לע"ד לדון בעיקר ראייתי מן התוס' כתובות (דף צ"ב) הנ"ל והוא דלולי דברי התוס' יש מקום לומר מסברא דאף דנימא דגם כה"ג שייך לומר א"א בתק"ח. עכ"ז כיון דעיקר מה דחוזר הלוקח או הערב על הלוה זהו מצד אחריות שקיבל המוכר הלוה ואחריות ט"ס הוא ובערב א"ל ערבני ושלם ושליחותי' קא עביד הערב. ע"כ הדעת נותנת דיכול הלוה לומר עדיין. דאדעתא דתמחול לשבועתך לא קבלתי עלי ולא עשיתיך לשליח לשלם להלוה כיון דאין אתה מחוייב בדין לשלם להמלוה כ"ז דלא נשבע. וכמו בפרע הערב מקודם שעמד בדין דפטור הלוה כמבואר בסי' ק"ל סעי' ב'. ומה שכתבתי לעיל לדון בזה דא"א בתק"ח. יש לדון בזה דכיון דכמה פוסקים ס"ל דלא דיינינן א"א בתק"ח להוציא א"כ ה"ה בנ"ד קשה להוציא ממון מטעם זה משום דהא ע"י אמירתו א"א בתק"ח יוציא עי"ז ממון לאח"ז מהלוה והוי בזה פסידא לאחריני ובכה"ג י"ל דלא דיינינן לומר א"א בתק"ח. ומה שכתבתי לעיל לחלק דשאני הכא דפסידא דהלוה הוי לאחר זמן. זהו דוחק מצד הסברא דמ"ש. כן יש לדון לולי דברי התוס' דכתובות: ועיקר ההכרח להך דינא הוא דברי התוס' כתובות שכתבו דהלוקח יכול למחול ולחזור על המוכר. ונלע"ד לומר דאין הכרח מן דברי התוס' לדינא. והוא דהא שם בכתובות (דף צ"ב) אביי הוא דאמר להך מילתא שם וע"כ י"ל מילתא חדתא דדוקא לשיטת אביי כתבו שם התוס' כן. דהא מבואר בפסחים (דף ל"א) דאביי ס"ל דבע"ח למפרע גובה ואחר דגבה הבע"ח את השדה הוי כמו דנקנה גוף הקרקע להמלוה מן עת ההלוואה. ועיין בתוס' ב"ק (דף ל"ג) ד"ה איכא בינייהו כו'. ולפ"ז יש לדון בכל בע"ח הטורף מן הלוקח. דהלוקח יכול לחזור על המוכר מצד מקח טעות דמכר לו דבר שאינו שלו וכמו מוכר שדה גזולה דחוזר מצד מקח טעות וכמו שכתבו התוס' בב"מ (דף י"ד) ד"ה שיעבוד כו' דאפילו שמואל דס"ל אחריות לאו טעות סופר וצריך לימלך זהו בטרף בע"ח אבל בטרף נגזל ה"ל מקח טעות כו' ע"ש. וכה"ג אמרו בב"ב (דף מ"ד ע"ב) דאע"ג דאמרו רבנן במוכר שלא באחריות וטרפה בע"ח אינו חוזר עליו נמצאת שאינה שלו חוזר עליו ורב זביד ס"ל אף נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו דא"ל להכי זביני לך שלא באחריות וי"ל דכ"ז הוא לדידן דקיי"ל כרבא דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ע"כ בטרפה בע"ח לא ה"ל מקח טעות. משא"כ לאביי דס"ל למפרע הוא גובה א"כ ה"ל מקח טעות גם בטרפה בע"ח דהא מכר לו דבר שאין הגוף שלו ואף דאוכל הפירות והרשב"ם בב"ב (דף מ"ד) כתב לחלק בהא דאמרו התם נמצאת שאינה שלו חוזר עליו דהטעם הוא משום דאין הפירות שלו ע"ש. עכ"ז העיקר כמש"כ התוס' בב"מ (דף י"ד) הנ"ל בקצרה לחלק דשאני גזולה דה"ל מקח טעות. והך טעמא שייך ג"כ אף בבע"ח דטרפה למאן דס"ל למפרע גובה דאף דאינו מחזיר הפירות שאכל מ"מ כיון דגוף השדה אינו בקנין הגוף להלוה בעת שמכר השדה ולאחר דגבה הבע"ח להשדה דנתברר אז למפרע דהשדה הוא של המלוה רק זכות הפירות של הלוה א"כ ה"ל מקח טעות דהא קנה ממנו גוף השדה וע"כ ה"ל מקח טעות. והא דאמר שמואל שעבוד צריך לימלך זהו כשיטת רבא וכדקיי"ל וגם הא כתב הפני יהושע בפסחים (דף למ"ד) דס"ל למפרע גובה טעמו דס"ל שעבודא דאורייתא וכפי חד תירוצא בגיטין (דף נו"ן) בתוס' שם דאביי מצי סבר שעבודא דאורייתא או משום דהוי שעבוד מפורש כו' ע"ש. ע"כ לשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא בסוף ב"ב ובקידושין (דף י"ג) ע"כ לא מצי סבר שמואל למפרע גובה ואינו קשה על אביי ממנו. ועיין בגיטין (דף מ"א) בתוס' ד"ה הקדש חמץ ושחרור כו' שכתבו דאביי דס"ל למפרע גובה לית לי' הא דהקדש מפקיע משיעבוד וכ"כ הרשב"א בחידושי' והובא בפני יהושע לגיטין שם ע"ש: והא דחזינן בכמה דוכתי דאף לאביי הא דטורף כל לוקח מהמוכר בטרף בע"ח ממנו דזהו מצד חיוב אחריות ולא מצד מקח טעות. יש לומר בזה ע"פ שיטת רבינו אפרים ז"ל בחולין פ"ג (דף נ"א) בהוגלד פי המכה דהוי מקח טעות דזהו במחט שנמצא לפי שאין טריפות זה מצוי אבל בסירכא כיון שהוא מצוי לא הוי מקח טעות דה"ל לאתנויי ומדלא אתני סבר וקיבל. והובא בהר"נ לחולין שם וברא"ש לחולין פ"ג סי' ל"ד גם בשם העיטור. וכן הובא שיטה זו בח"מ סי' רל"ב סעיף י"ב ברמ"א. ולפ"ז י"ל גם בענין קניות קרקע שיש עליו בע"ח דאף דהוי מק"ט לשיטת אביי דס"ל למפרע גובה ולאחר דטרפה הבע"ח נתברר למפרע דה"ל מק"ט. מ"מ כיון דזה הוי דבר המצוי וכמבואר בכמה דוכתי בש"ס דחיישינן שמא יש עליו בע"ח. ועיין בב"ב (דף מ"ו) ובתוס' ד"ה לוקח ראשון מעיד כו' ושיטת הרשב"ם שם ובח"מ סי' ס"ה סעיף ז' ובש"ך ס"ק כ"ב ובשא"ד. וכיון דזהו דבר המצוי ושכיח וה"ל לאתנויי ומדלא אתני אמרינן דסבר וקיבל. וע"כ בעינן שיתנה בפירוש לקבלת אחריות או משום דאחריות טעות סופר הוא ולא הוצרך להתנות דסמך עלי' דט"ס הוא וגם לפי מש"כ הרא"ש בחולין שם דדוקא במה דאין המוכר יודע בזה אמרו דה"ל לאתנויי אבל במה דיודע המוכר אמרינן דסמך על המוכר דשארית ישראל כו'. כמו כן יש לדון הכא בחייב אחריות היכא דהחוב הוא באופן שאין המוכר יודע כגון בחוב של מורישו וכה"ג די"ל דגם המוכר אינו יודע מזה. בזה שפיר אמרינן דה"ל להמוכר לאתנויי ומדלא אתני סבר וקיבל וע"כ בעינן לקבלת אחריות או משום דאחריות ט"ס הוא. אבל לעולם י"ל דלאביי דלמפרע גובה ה"ל מק"ט בבע"ח שטרף דנתברר למפרע דמכר לי' שדה גזולה ובהתנה בפי' שלא באחריות ודאי א"ש מה דאינו חוזר עליו מצד מק"ט. דהא קיי"ל גם בנמצאת שאינה שלו דאינו חוזר משום דאומר להכי זביני לך שלא באחריות וכמבואר בב"ב (דף מ"ד). ועיין בכתובות (דף צ"ג) בתוס' ד"ה משהחזיק בה כו': וכיון דנתבאר דלאביי הדין הוא בכל בע"ח הטורף שדה המכירה ה"ל מק"ט משום דהא לאחר דגבה השדה ה"ל למפרע גוף השדה של המלוה בעת שמכר הלוה להשדה. רק היכא דלא התנה הלוקח על חיוב אחריות למאן דלית לי' אחריות ט"ס הוא וכה"ג אז מצי א"ל להכי זביני לך שלא באחריות וסברת וקבלית. אבל היכא דהתנה על חיוב אחריות או למאי דקיי"ל אחריות ט"ס. בזה הדין נותן לשיטת אביי