נחל יצחק חלק ב תנ

למחול לשבועת משעבדי להמלוה ולחזור ולטרוף מהמוכר. כיון דמצד תקנת וטובת הלוה אין כאן חיוב שבועה להמלוה. ועיקר שבועת משעבדי בכה"ג הוא רק מצד תקנת לקוחות ע"כ יכול לומר א"א בתק"ח ולמחול השבועה. משום דהוי כמו דמצד הדין אין חייב המלוה שבועה כלל. משא"כ בלא פטרו וכנידון של התוס' דכתבו דיכול הלוה לטעון על המלוה טענת אישתבע לי משום דמיירי בלא פטרו משבועה. ע"כ אכתי יש לדון לדינא דאף לשיטת התוס' בשבועות (דף מ"א). דג"כ י"ל דאינו יכול לומר א"א בתק"ח ולחזור על המוכר מצד חיוב אחריות: ואפשר לומר דגם בזה התוס' לטעמייהו לפי מש"כ התוס' בב"ב (דף ע' ע"ב) דלא טענינן ליתומים נאנסו משום דהוי מילתא דלא שכיח ע"ש. ולפ"ז י"ל דגם בשבועת משעבדי לא שייך לומר בזה דטענינן להו. דהא בטענת נאנסו היה נאמן להיות פטור ומ"מ לא טענינן ליתמי. כש"כ היכא דאינו נאמן להפטר בטענת פרעתי דהא במלוה בשטר אינו נאמן הלוה לומר פרעתי רק להטיל שבועה על המלוה. ע"כ וודאי זה גרע ביותר מן טענת נאנסו דלא טענינן להו. ולכן כיון דלשיטת התוס' לא הוי שבועת משעבדי מצד טענינן דהא לא טענינן מלתא דלא שכיח. ופרעתי הוי מידי דלא שכיח לפרוע ולהניח השטר ביד המלוה. רק שבועת משעבדי הוא משום דחסו חז"ל על הלקוחות והיתומים. לכן שפיר כתבו התוס' בכתובות דיכול הלוקח למחול השבועה ולומר א"א בתק"ח כיון דעיקר השבועה הוי משום תקנת הלוקח וכמו כל א"א בתק"ח. אבל לפי מה שהעלה הש"ך בח"מ סי' ק"ח ס"ק ח' דגם מילתא דלא שכיחי טענינן וכמו שהאריך שם בביאור הגר"א זצ"ל ס"ק כ"ד בשם הראשונים ע"ש. א"כ י"ל דלא שייך בכה"ג לומר א"א בתק"ח. דהא גם אם לא היה חסים על טובת לקוחות ג"כ היה חייב המלוה שבועה מצד דטענינן. ע"כ הסברא נותנת דאינו יכול הלוקח לחזור על המוכר. משום דיכול המוכר לומר דאין יכולת בידך למחול השבועה שיש לך עליו מצידי ומצד הדין לאחר דתקנו שבועה בשבילי ולטובתי ולחזור עלי ולהפסידני ואין זה דומה לכל א"א בתק"ח: ענף ג ועוד יש לדון בכ"ז לפי מש"כ במק"א לדון בעיקר הכלל שכתבנו בשבועת משעבדי ויתמי אם הוי מצד דטענינן להו או לא. דזה תלוי במה דאמר אביי בכתובות (דף צ"ד) דת"ק אית לי' דדוקא ביתומים קטנים אין נפרעין אלא בשבועה ובן ננס אית לי' דאביי קשישא דאף בגדולים אין נפרעין אלא בשבועה. ונראה לענ"ד להסביר סברתם דפליגי אם הוי השבועה מצד דטענינן להו או לא. משום דאי נימא דשבועת הבא לגבות מיתמי ולקוחות הוי מצד דטענינן להו כפי' רש"י והר"נ והרע"ב בכתובות (דף פ"ז). א"כ ה"ה בגדולים דמ"ש והלא בכ"מ דטענינן ליורש אף לגדולים טענינן וכמו דטוענין ללוקח דכולי ש"ס. ומדסבירא לי' דדוקא קטנים ולא גדולים גם לענין שבועה. ע"כ טעמיה דהא דגובה מן היתומים לא יפרע אלא בשבועה הטעם הוא משום דחסו עלייהו ולא משום דטענינן. משום דס"ל דבכה"ג לא טענינן לפי דהוי מילתא דלא שכיחא לפרוע ולהניח השטר ביד המלוה ובפרט דעיקר מילתא דשבועה לא הוי רק מדרבנן ע"כ שאני זה ובמק"א הארכתי בזה: אבל למאן דס"ל דאף בגדולים צריך שבועה וכדקיי"ל. שפיר י"ל דטעמו כשיטת רש"י והר"נ דגם בשבועה שייך לומר דטוענין להו וכמבואר להדיא בגיטין (דף נ') דאמרו שם דלמא הני מילי לענין שבועה דגדול במילי דאבוה קטן הוא ופירש רש"י שם דמשום דטענינן להו אם היה אבוהן קיים הוי טוען אשתבע לי ע"כ אפילו גדולים נמי משבעינן לו בבא לגבות מהן עכ"ל רש"י. [ובמק"א כתבתי לדון בזה דלפי מאי דקיי"ל דאף לענין זיבורית גם גדולים בכלל. ע"כ י"ל דאף לענין שבועה אף היכא דלא שייך טוענין ג"כ משבעינן אף בגדולים מצד עצמן וקצרתי]. ולפ"ז י"ל דאף דנימא דהתוס' בכתובות (דף צ"ב) הנ"ל דכתבו דבמחל השבועה יכול לחזור על המוכר מצד חיוב אחריות ונתבאר דטעמם משום דיכול לומר א"א בתק"ח ועיקר השבועה הוא רק למען תקנת הלקוחות ולא מצד דטוענין. עכ"ז אינו ראיה מדבריהם לדינא משום די"ל דהא אביי הוא דאמר בכתובות שם להך מילתא דראובן שמכר שדה לשמעון דינא הוא דאזיל ראובן ומפצי לי' כו'. ולאביי דמוקי בכתובות (דף צ"ד) דהך דאביי קשישא דיתומים שאמרו אף גדולים בכלל. תליא בפלוגתא דתנאי דת"ק לית לי' דאביי קשישא ובן ננס אית לי' דאביי קשישא. ועיין ברא"ש כתובות פ' יו"ד סי' י"א והר"נ שם שכתבו בפלוגתת בן ננס ות"ק באוקימתא קמייתא בבע"ח מאוחר שקדם וגבה דהלכה כת"ק דיחיד ורבים הלכה כרבים. א"כ ה"ה לאביי דמפרש פלוגתת ת"ק ובן ננס אם צריך שבועה בגדולים דכיון דאביי מוקי דת"ק ס"ל דדוקא בקטנים צריך שבועה ולא בגדולים דמסתמא ס"ל לאביי להלכה כהת"ק. ואנן דקיי"ל בגיטין (דף נ') דיתומים שאמרו אף גדולים בכלל לענין שבועה ג"כ. זהו לפי דלאוקימתא קמייתא דכתובות (דף צ"ד) אינו מוכח מזה דת"ק לית לי' דאביי קשישא וכמש"כ התוס' שם בד"ה שנמצאת אחת מהן כו' דרבי מפרש אף לדאביי קשישא וכגון שפטרה מן השבועה ולא ס"ל כשיטת רש"י דשם: ולפ"ז י"ל דדוקא אביי דס"ל כהת"ק דרבים נינהו דדוקא בקטנים צריך שבועה ולא בגדולים דלפ"ז מוכח דס"ל דלא שייך לומר טענינן בשבועה כנ"ל. והא דחייב לישבע בלקוחות ע"כ לאו מצד דטענינן אתינן עלה אלא משום דחסו חז"ל על יתומים קטנים ולקוחות וחייב שבועה מצד עצמן. ע"כ שפיר ס"ל לאביי דיכול הלוקח לומר א"א בתק"ח כו' כיון דעיקר השבועה הוי תק"ח ומצד תקנתא דלקוחות לבד. אבל לדינא דגם בגדולים חייב שבועה ע"כ שפיר י"ל כשיטת רש"י והר"נ והרע"ב דגם בשבועה שייך טוענין דהא ליכא הוכחה לסתור זה הכלל דקיי"ל טוענין ליורש ולוקח. ע"כ שפיר יש לדון דלא שייך בזה לומר א"א בתק"ח ולחזור על המוכר. כיון דעיקר השבועה לא נתקן לטובת הלקוחות לבד רק גם לטובת הלוה ומה דטענינן להו הוי זה זכות מה"ת לאחר דתקנו חז"ל שבועה לטובת הלוה וכפי פשטות הסוגיא דגיטין (דף נו"ן) דגם לענין שבועה שייך טוענין להו כנ"ל. רק לאביי דפוסק כהת"ק מוכח דס"ל דבשבועה לא שייך טוענין. אבל לדידן דליכא הוכחה בוודאי דיינינן כסוגיא דגיטין (דף נו"ן) דגם בשבועה טענינן. וכיון דעיקר התקנה מצד דטוענין ועיקרו הוי לטובת הלוה ע"כ אין יכול הלוקח לומר א"א בתק"ח ולחייב את הלוה ולחזור ולגבות ממנו דלא מצינו זה רק היכא דתקנו לזכותו ולטובתו דוקא. ועיין ברא"ש לכתובות פ' יו"ד סוף סי' י"א. אבל אינו סתירה למש"כ וקצרתי. ולפ"ז גם לדברי התוס' דכתובות (דף צ"ב) הנ"ל לדינא אין להוציא ממון מהמוכר אם מחל השבועה להמלוה ולא דיינינן בזה לומר א"א בתק"ח: ולכאורה יש להעיר עפ"ז בדברי הב"ש באה"ע סי' צ"ו ס"ק ד' בשם שארית יוסף כשיש בע"ח על אביהם יכולים היורשים לומר לא ניחא לנו השבועה של אמנו על כתובתה כי השבועה תקנו חז"ל לטובת היורשים וי"ל לא ניחא לנו בתק"ח ואז יורשים את הכתובה וא"צ לשלם ממעות הכתובה לבע"ח עכ"ל. הרי דס"ל דגם בשבועת יתומים שייך א"א בתק"ח. ולפמש"כ לדון דהיכא דהוי משום טוענין להו לא דיינינן כן. א"כ ה"ה לכאורה בעובדא דש"י הנ"ל יש לדון דלא שייך התם לומר א"א בתק"ח ועיין מזה בתשובת מהר"ם מרוטנבורג סי' תתנ"ט. אבל אין מזה ראיה כלל דהא דוקא שבועת יתומים מעכב את הפרעון אבל שבועת אשתבע לי אין זה מעכב הפרעון היכא דאינו יכול לישבע וכמבואר בח"מ סי' צ"ב סעי' ט' ובש"ך ס"ק י"ד ודוקא שבועת יתומים מעכבת הפרעון וכמבואר בסי' ק"ח ובשא"ד. וזהו משום דחסו חז"ל על היתומים וע"כ שפיר כתב השארית יוסף. ועוד י"ל ולחלק