נחל יצחק חלק ב תמט

ולפ"ז יש לחלק אף לפי מש"כ התוס' בכתובות בשבועת משעבדי דגם במחל הלוקח להשבועה יכול לחזור על הלוה המוכר מצד חיוב אחריות משום דיאמר א"א בתק"ח כנ"ל. אך זה אינו רק בשבועת משעבדי דעיקר חיוב שבועה הוא משום תקנת טובת הלקוחות. משא"כ בערב דעיקר שבועתו הוי מצד נפרע שלא בפניו דעיקר השבועה הוא לטובת ולזכות הלוה דזכין שלא בפניו דטענינן עבורו וכמש"כ רש"י בכתובות (דף פ"ז) על נפרע שלא בפניו. ולכן לא שייך בערב לומר א"א בתק"ח דהא לא תקנו השבועה רק לטובת הלוה עצמו ואיך יכול לומר אי אפשי ולהפסיד להלוה דעיקרו הוי משום טובתו. משא"כ במשעבדי דלא שייך ביה שבועת נפרע שלא בפניו דהא יצאו כבר הנכסים מרשות הלוה. ושבועת שלא בפניו הוי היכא דהנכסים הם של הלוה רק דהוי שלא בפניו. או בערב לפי דהוי כשלוחו דהלוה כנ"ל. משא"כ בלקוחות וכיון דעיקר חיוב השבועה הוא רק לטובת הלקוחות ע"כ שפיר יכול לומר א"א בתק"ח וחוזר על הלוה המוכר וכמש"כ התוס'. ובקצרה כי לפי דברי הקצה"ח והנתיבות בסי' קכ"ט שפיר יש לחלק בין ערב ללקוחות דשאני שבועת ערב דהוי משום נפרע שלא בפניו דאינו יכול לומר א"א בתק"ח ולהפסיד להלוה וע"כ הדין נותן דבמחל הערב להשבועה דאינו חוזר על הלוה: ובעיקר מילתא דנא בבא לטרוף מלקוחות דכתבו התוס' דחוזר על המוכר אף דמחל השבועה יש לדון הרבה בזה. בהקדם דברי רש"י בכתובות (דף פ"ז) בהמשנה דבא ליפרע מלקוחות צ"ש הטעם הוא משום דטוענין ללקוחות דאי הוי גבי מן הלוה הוי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך וכן הוא הטעם בבא ליפרע מיתומים ושלא בפניו וכ"כ הר"נ פ' הכותב והרע"ב שם וכ"כ הרשב"ם לב"ב (דף ע' ע"ב) ד"ה שטר כיס כו' דעיקר הטעם הוי משום דטענינן להו ע"ש. והתוס' בשבועות (דף מ"א) ד"ה וכי מה בין זה לפוגם כו' כתבו דהבא ליפרע מיתומים דצ"ש טעמא לאו משום דטענינן להו משום דאף היכא דלא מצי אבוהן למטען משבעינן בבא ליפרע מיתומים דהא אמרו בפרק הכותב כתב לאשתו נקי נדר נקי שבועה לא תפרע מיתומים אלא בשבועה אלמא עבוד רבנן תקנתא ליתמי אף במקום שאין האב יכול להשביע עכ"ל התוס'. ולדברי התוס' ה"ה בטורף מלקוחות הא דצ"ש לאו משום דטענינן רק לפי דחסו חז"ל לתקנתם ולא ס"ל כשיטת רש"י והפוסקים הנ"ל. והפני יהושע בכתובות (דף פ"ז) הביא בעל נתיבות המשפט הראשון דתירץ לקושיות התוס' דשבועות הנ"ל די"ל כשיטת רש"י דשבועת יתומים ולקוחות הוי מצד דטענינן להו אף בפטרה משבועה ג"כ שייך זה דהא סוף סוף הוי מצי למיטען אשתבע לי אלא דאינו יכול לומר כן מצד הפטור שכתב לה וכיון דלא מהני האי פטור לגבי יורשים שפיר טענינן ליורשים ולקוחות עכ"ל בעל נתיבות המשפט. ומתורץ על נכון קושיות התוס' וע"כ שפיר י"ל כשיטת רש"י וסייעתו: ולשיטת רש"י והר"נ והרע"ב דס"ל דבא לגבות מלקוחות צ"ש משום טענינן להו. לפ"ז יש לדון כיון דנתבאר דעיקר סברת התוס' בכתובות הנ"ל דלכן במחל הלוקח לשבועת הטורף יכול לחזור על המוכר משום דיכול לומר א"א בתק"ח וכמש"כ ההפלאה דס"ל להתוס' דשבועת הטורף ממשעבדי נעשה לטובת הלקוחות וע"כ יכול לומר א"א בתק"ח. וכמש"כ לעיל בשם ההפלאה. א"כ לשיטת רש"י וסייעתו דס"ל דשבועת הטורף מלקוחות הוא מצד דטענינן להו טענות דהיה יכול לטעון המוכר. ועיקר השבועה נתקן לטובת הלוה ע"כ לא שייך לומר א"א בתק"ח דהא עיקר השבועה לא תקנו בשביל טובת הלקוחות רק לטובת הלוה. וממילא הדין נותן כיון דטענינן ליתמי ולקוחות בכל הענינים לכ"ע וכמש"כ התוס' בגיטין (דף נ"ח ע"ב) ובתוס' שם ד"ה כגון זה טוענין ליורש כו' ע"ש. וממילא ה"ה בהך מילתא בשבועת טורף מלקוחות. ע"כ לא שייך בזה לומר א"א בתק"ח דהא עיקר השבועה לא תקנו משום טובת הלקוחות רק לטובת הלוה. והך מילתא דטענינן ללקוחות הוי זה ענין מן התורה כמבואר ולא שייך בזה לומר א"א בתק"ח דאין בזה תק"ח. ולא מצינו הך מילתא דא"א בתק"ח רק היכא דעיקר התקנה נעשה רק לטובתו דוקא. וכמו באיני ניזונית ואיני עושה וכמו בהא דאין נפרעים ממשועבדים במקום שיש ב"ח דב"ק (דף ח') דאמרו שם בזה"ל טעמא מאי אמרו רבנן אין נפרעין ממשעבדי במקום שיש ב"ח משום תקנתא דידי אנא בהא תקנתא לא ניחא לי כדרבא כו' עכ"ל הגמ'. הרי משום דהוי התם תקנתא דלוקח אמרו בזה לדון להך א"א בתק"ח. אבל היכא דעיקר התקנה נעשה בשביל טובת אחר ולא בשבילו בזה לא מצינו דאמרו כן. וע"כ אינו יכול לומר בזה א"א בתק"ח ולהפסיד למי שנעשה בשבילו התקנה זו. וכה"ג כתב השמ"ק לב"ק (דף ז') עלה דהקשו הראשונים דיהיה יכול לומר המלוה א"א בתק"ח ויטול הזיבורית משום דס"ל דהתקנה נעשה לטובת המלוה וע"ז תירצו הר"מ והרא"ש שם דעיקר התקנה דשלא תנעול דלת בפני לוין נעשה לטובת הלוה ע"כ אינו יכול המלוה לומר א"א בתק"ח ולהפסיד להלוה. והדין נותן דאם עיקר השבועה נעשה לטובת הלוה דאינם יכולים הלקוחות לומר א"א בתק"ח ולחזור על הלוה מצד חיוב אחריות וע"כ דברי התוס' בכתובות צריך ביאור: ואפשר דהתוס' לטעמייהו דס"ל בשבועות (דף מ"א) להוכיח דשבועת בא ליפרע מיתמי הטעם הוא משום דחשו חז"ל לטובתם וה"ה בלקוחות. וע"כ שפיר כתבו התוס' בכתובות במחל הלוקח להשבועה דחוזר על המוכר משום דיכול לומר א"א בתק"ח. ואפשר דלזה נתכוין ההפלאה במש"כ בלשונו דס"ל דהתקנה נעשה בשבועת משעבדי לטובת הלוקח וע"כ יכול לומר א"א ע"ש. דכוונתו ג"כ להך פלוגתת הראשונים שכתבתי בשמם דס"ל דלא כהתוס' אלא שבועת משעבדי ויתמי הוי מצד דטענינן. א"כ לפ"ז לא שייך לומר כן רק התוס' ס"ל דלא כדבריהם. ואף דנימא דלא נתכוין ההפלאה לכל זה מדלא הביא כל זה כלל מ"מ האמת הוא כמש"כ. וזה ברור דלשיטת הסוברים דשבועת משעבדי הוא משום דטענינן להו דלפ"ז הדין נותן דאם מחל הלוקח להשבועה של הלקוחות דאינו יכול לחזור על המוכר דהא ע"פ דין אינו חייב להלקוחות כ"ז דלא נשבעו לשבועתם דחייבים ע"פ דין דהא הך דטענינן להו אין זה מדרבנן רק זהו זכות גם מן התורה לאחר דתקנו חז"ל לשבועתן דעיקרו מצד הלוה דהיה יכול לטעון אשתבע לי וממילא הלקוחות משביעין אותו משום דטענינן להו. ועיקר השבועה נתקן לטובת הלוה. וע"כ במחל הלוקח להשבועה אינו חוזר על המוכר לשיטתם וכנ"ל. רק התוס' לטעמייהו דהשבועה נתקן לטובת הלקוחות ע"כ יכול לומר א"א בתק"ח והוי כמו שלא היה מחוייב המלוה לעולם לישבע ולכן כתבו דחוזר על המוכר: ועדיין אינו ברור דהא אף לפמש"כ התוס' בשבועות דלאו משום טענינן להו תקנו לשבועת משעבדי. עכ"ז הא בוודאי גם לשיטת התוס' פשוט דשבועת משעבדי יש לדון מצד טענינן ג"כ וכמו בכל מילתא דטענינן ללקוחות. רק התוס' הוסיפו דאף היכא דלא שייך לומר דטוענין כמו בפטר לאשתו דעכ"ז תקנו שבועה לטובת הלקוחות והיתמי וע"כ לא היה יכול הש"ס להקשות על משנה דבא ליפרע מן יתמי צריך שבועה דמה בין זה לפוגם שטרו וכמו דהקשו התוס' בשבועות (דף מ"א) שם. אבל באמת י"ל דזולת התקנה שנעשה לטובת הלקוחות ג"כ מחוייב הטורף לישבע משום שבועת אשתבע לי דהיה יכול הלוה להשביע להמלוה ובלקוחות הוי זה משום טענינן כיון דלא פטרו הלוה מהשבועה. וע"כ הדין נותן דאינו יכול הטורף לומר א"א בתק"ח והוי כמו שאינו חייב שבועה כלל מדינא. משום דהא מצד טובת הלוה ג"כ חייב המלוה לישבע נגד הלוקח משום טענינן. ובכה"ג לא מצינו דאמרינן א"א בתק"ח. רק היכא דפטר הלוה להמלוה משבועה בזה שפיר יש לדון דיכול הלוקח