נחל יצחק חלק ב מד

חזקת חיוב כנ"ל. ומה דהוכיח הקצה"ח מהרמב"ם פ"ג דשאלה ה' ג' דכתב המשאיל א' שאולה מתה והשוכר א' א"י דפטור והקשה הלח"מ הא הוי א"י א"פ ולכן הוכיח כן לשיטת הרמב"ם. באמת אין זה הוכחה כלל לפי מש"כ השמ"ק בב"מ (דף צ"ח) בהא דפריך לימא תיהוי תיובתא דר"נ דאף דנימא דנכסי שומר משעת משיכה אשתעבד מ"מ אין דינו כמו א"י אם החזרתי רק כמו א"י א"נ כיון דכ"ז שהוא בעין אין על השואל שום חיוב כלל אלא דכי נאנס אז נשתעבדו נכסיו למפרע כו' והובא בקצה"ח סי' ש"מ ס"ק ד'. א"כ י"ל דגם הרמב"ם ס"ל כן וע"כ שפיר פסק הרמב"ם דאף דהמשאיל תובע בברי עכ"ז אין מוציאין מהמוחזק ומתורץ קושיות הלח"מ. אבל היכא דיש לנו חזקת חיוב מעליא אז אף דנולד הספק לנו מ"מ כיון דהתובע טוען ברי ס"ל להרמב"ם דמוציאין ממון וכמו בכל א"י א"פ: ובאמת י"ל דלכן התוס' בסוטה (דף כ"ה ע"ב) ד"ה ב"ה אומרים כו' דהקשו למ"ד ברי ושמא ברי עדיף תהא נאמנת שלא נטמאה. ולא הקשו דהא ה"ל כמו א"י א"פ. וכן הקשה האו"ת בסי' ע"ה ס"ק כ"ב ונדחק לומר דכיון דלא מטא זמני' מחיים ע"כ אין זה דומה לכל א"י א"פ. אבל באמת אין זה סברא כלל דהא אף דלא מטא זמני' בחיי הבעל מ"מ אמרו ע"ז הלשון שט"ח העומד לגבות כו' א"כ ה"ה דמקרי בשם חזקת חיוב דנתברר עכשיו למפרע כשמת הבעל בחיי אשתו וקצרתי. והעיקר דז"א קשה כלל על התוס' דלא מבעיא לפמש"כ בספרי הנ"ל דביורשים לא שייך כלל לדון לחייבם משום א"י א"פ וכמש"כ כן גם הבית מאיר בסי' קע"ח וודאי דא"ש דברי התוס'. ואף לפמש"כ שם בספרי דלשיטת הר"נ והסמ"ע אין מקום לחלק בין יורשים לבע"ח עצמו בזה ע"ש. עכ"ז יש לומר דהתוס' בסוטה ס"ל לסברת הרשב"א בגיטין (דף ע"ח) דכתב לשיטת התוס' דהביא שם מתחלה דלכן לא הוי התם דין דא"י א"פ משום דשאני היכא דנולד הספק לפנינו. א"כ ה"ה התם גבי מתו בעליהן כו' כיון דנסתרה והתורה עשאו לספק א"כ ליכא למידק התם לדינא דא"י א"פ. וגם י"ל הטעם דבזה איתרעי לי' הך חזקת חיוב כמו דאמרינן בכ"ד דחזקה דאתרעי לאו שמי' חזקה לשיטת כמה פוסקים. והרשב"א ס"ל דמה"ט יחלוקו. והתוס' בקושייתם בסוטה י"ל דס"ל דמה"ט פטור לגמרי וכמו שכתב הקצה"ח בסי' שד"מ לשיטת הרמב"ם כנ"ל. וגם יש מקום לפרש דהך אין נוטלת הכתובה היינו כל הכתובה אבל מחצה נוטלת וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ס"ט סעי' ה' ענף ב' בהג"ה ע"ש. ע"כ לא הקשו התוס' מן הא דא"י א"פ רק למ"ד דס"ל ברי ושמא ברי עדיף. ובאמת לפי תירוצם דתירצו דהך ברי דהתם לא ה"ל ברי מעליא י"ל דס"ל להתוס' באמת מה"ט דה"ה לענין א"י א"פ ג"כ לא מהני הך ברי דהתם מהאי טעמא אבל בשיטת הרמב"ם כבר כתבתי דמוכח דס"ל דמהני הך ברי דהתם לענין א"י א"פ ומוציאין ממון אף במקום שנולד הספק לפנינו ולא ס"ל לסברת הרשב"א דגיטין. והנה הנתיבות ס"ק ה' כתב מסברא דנפשי' דהיכא דיש לידת הספק לפנינו אז בוודאי פטור הלוה אף במקום א"י א"פ. ולא כתב דזהו סברת הרשב"א דגיטין (דף ע"ח) הנ"ל. ודמיונו למש"כ התוס' בב"מ (דף ק') דבדררא דממונא מהני תפיסה אם הוא מוחזק מעיקרא. אין זה דומה כלל לנ"ד דה"ל א"י א"פ ויש חזקת חיוב בצירוף להברי של הבע"ד. [גם מש"כ הנתיבות שם דהמרדכי ס"ל דבא"י א"פ אף בשמא ושמא חייב כמש"כ המל"מ זה אינו דכתב כן המל"מ בשם הרשב"א אבל המרדכי ס"ל להיפך כמבואר במרדכי לגיטין (דף ע"ח) וכנ"ל]. וגם הא נתבאר דהרמב"ם ס"ל דאף במקום שנולד הספק לנו ג"כ חייב בא"י א"פ כנ"ל ע"כ אין דברי הנתיבות הנ"ל ברור כ"כ לדינא: ענף י ובעיקר הענין אם מחייבינן בא"י א"פ היכא דלא ה"ל להלוה למידע. כתבתי כבר בספרי נחל יצחק סי' ס"ט ענף ד' דלשיטת הרמב"ם חייב אף בכה"ג אך לשיטת בעה"ת מוכח דס"ל דהיכא דלא ה"ל למידע פטור והוי זה פלוגתא דרבוותא הנ"ל. אכן יש להוכיח כשיטת הרמב"ם הנ"ל מהא דב"מ (דף פ"א) ושבועות (דף מ"ג) דאי' שם המלוה על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר' אליעזר כו' אבל הלוהו אלף זוז בשטר כו'. ופי' רש"י ישבע שלא פשע כו'. ולכאורה קשה כיון דהרישא מיירי במלוה בע"פ א"כ אמאי נאמן לומר שלא פשע ולהוציא החוב מהלוה הא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין אבל אינן נאמנים להוציא ממון ע"י שבועה. אבל באמת אין זה קשה כלל דהא כן מבואר בפי' בטור וש"ע סי' ע"ב סעי' י"ד דאם המלוה טוען שנאבד המשכון באונס דישבע ויגבה חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד וה"ל כהלויתני וא"י אם החזרתים לך. א"כ א"ש בפשיטות מה דאמרי דישבע המלוה ויטול. ומוכח מזה דהיכא דיש ברי של הבע"ד לפנינו ובצירוף חזקת חיוב דמוציאין מהמוחזק אף במקום דהרוב מסייע להמוחזק דהא טענת אונס הוי מילתא דלא שכיח כמש"כ התוס' בב"ב (דף ע') ובסי' ק"ח סעי' ד' דיעה קמייתא בסתם שאין טוענין ליתמי נאנסו מה"ט. והנה שם סי' ע"ב סעי' י"ד הנ"ל זהו מן הטור שם אבל לא כתבו שם האחרונים דזהו גמרא מפורשת בב"מ ובאמת זהו מפורש בב"מ ושבועות דאמרו דישבע ויטול מעותיו והוא בוודאי מה"ט: ולעיל בענף א' כתבתי להעיר בכתובות (דף י"ב) דקאמרי לימא ר"ה ור"י כר"ג עד כאן לא קאמר ר"ג אלא דאיכא מיגו א"נ עד כאן לא קאמר ר"ג אלא דאמרינן אוקמה אחזקה כו'. ומעיקרא דלא ס"ל שם למעלת אוקי אחזקה א"כ תקשה אמאי אמרו בב"ק (דף קי"ח) דא"י א"פ חייב וכתבתי לחלק דשא"ה דשמא של הלוה הוי שמא גרוע כו' ועיין בתוס' שם ד"ה רב הונא כו'. אכן באמת ז"א דהא חזינן בהא דב"מ ושבועות דס"ל לר' אליעזר דישבע ויטול מעותיו והטעם הוא משום דה"ל הלוה א"י א"פ אף דלא ה"ל למידע. ואלו התם בכתובות (דף י"ב) אי' ר"ג ור' אליעזר אומרים נאמנת ואמרו מעיקרא שם ע"כ לא קאמר ר"ג אלא דאיכא מיגו ולפ"ז היכא דליכא מיגו משמע דאף דאיכא אוקי אחזקה לצירוף לטענת ברי ג"כ אין מוציאין מהמוחזק כיון דלא הוי שמא גרוע כמו התם בטענת הבעל דשמא עד שלא ארסתיך נאנסת. א"כ תקשה דהא ר"א עצמו ס"ל בב"מ ושבועות דאף במקום דלא הוי שמא גרוע מ"מ כיון דהתובע טוען ברי וצירוף לאוקי אחזקת חיוב מוציאין מהמוחזק. וע"כ מוכח כמש"כ שם לעיל דהיכא דאיכא אוקי אחזקה מעלייתא בזה לכ"ע בוודאי פשוט דמוציאין מהמוחזק אלא דהיה ס"ל להש"ס התם דהך אוקי אחזקת בתולה דהתם אין זה חזקה מעלייתא לפי דאיתרעי עכשיו לפנינו ויש סברא לומר דחזקה דהשתא כמו דהיא בעולה נמצאת לנו כ"כ היתה בעולה מעיקרא וכמש"כ שם הפני יהושע וזה ברור. עכ"פ מוכח מזה הסוגיא דאף היכא דשמא של הנתבע לא הוי שמא גרוע דלא הל"ל מ"מ מוציאין מהמוחזק. והתם לא שייך סברת הנתיבות בסי' ע"ה ס"ק ה' שכתב לדחות מה שיש להוכיח מחנוני ופועלים דסי' צ"א דאף במקום דלא הל"ל חייב בא"י א"פ משום דשא"ה דנולד הספק מחמת פשיעת הבע"ד דמסר הפרעון שלהם להחנוני כמבואר בב"מ (דף ג') ע"ש. אבל זה לא שייך הכא דנתן משכון לטובת המלוה דלא הימני' להלוה בלא משכון ובוודאי לא שייך לומר בזה דפשע הלוה והא אדרבה עשה זה דנתן המשכון להמלוה לטובתו. א"כ בוודאי מוכח מזה דאף היכא דלא ה"ל להלוה למידע ג"כ חייב משום הדין דא"י א"פ: ולפ"ז יש להקשות מזה הסוגיא על שיטת הבעה"ת דכתבתי בספרי נחל יצחק בסי' ס"ט בשמו דס"ל דלכן יורשים פטורים באומרים שמא פרע אבינו משום דלא הוי שמא גרוע דלא הל"ל. וכמש"כ התומים בסי' ע"ה ס"ק כ"ב בשם הבעה"ת דכתב כן להדיא ע"ש. ומוכח דס"ל להבעה"ת לחלוק על שיטת הרמב"ם בזה וכמש"כ שם. א"כ תקשה עליו דמה יענה הבעה"ת במה דמבואר בב"מ ושבועות דישבע ויטול מעותיו כנ"ל. דהא לא נחית הבעה"ת שם גבי יורשים משום טוענין ליורש רק משום דלא ה"ל למידע כנ"ל. ונלע"ד לתרץ ע"פ מש"כ הש"ך