נחל יצחק חלק ב תמח

לומר להערב דפשעת במה דפרעת בלא שבועה דהא לא הי' יכול המלוה לגבות ממך בלא שבועה. וגם י"ל בזה דמי יימר דמשתבע וכדאמרו בשבועות (דף ל"ב) הכל מודים בכנגדו חשוד על השבועה אילימא דחשוד לוה ולימא לי' מי יימר דמשתבע. וגם היכא דהשבועה אינו רק תקנת חז"ל ג"כ אמרו דמי יימר דמשתבע דהא שבועת חשוד שכנגדו נשבע ונוטל לחד תירוצא בתוס' ב"מ (דף ה') ד"ה שכנגדו קאמינא כו' דשבועת חשוד על כנגדו אין זה רק מדרבנן משום לא שבקת חיי' כו'. ואף דהתם בשבועות הא העד יודע שהי' יכול המלוה לישבע באמת מ"מ אמרו מי יימר דמשתבע דאפשר ע"י אימת השבועה הי' פורש אף משבועת אמת וכמש"כ הר"נ ברפ"ז דשבועות דכמה אינשי פרשי משבועת אמת. וכש"כ היכא דהלוה טוען שפרעו כבר ואינו יכול המלוה לישבע באמת דוודאי שייך בזה לומר מי יימר דאם היית מחייבו שבועה שמא הי' פורש ולא הי' נשבע בשקר ע"כ אתה פשעת דלא השבעת להמלוה. וגם הא כתב רש"י בשבועות (דף ל"ב ע"א) שם דרוב בני אדם אין נשבעין לשקר והי' משלם עכ"ל. ע"כ הדעת נוטה דאינו יכול הערב לחזור על הלוה בפרע להמלוה בל"ש: אבל בתוס' כתובות (דף צ"ב ע"ב) משמע להדיא להיפך דהתוס' שם בד"ה דינא הוא דאזיל כו' הקשו דמאי נפ"מ דמצי טעין עמו ראובן והלא כל מה דמצי טעין עמו ראובן יטעון שמעון כו' ותירצו דנפ"מ דמצי לטעון אישתבע לי דלא פרעתיך וכגון שמחל לו שמעון לשבועה דהבא ליפרע מנכסים משועבדים כו' עכ"ל. הרי דס"ל להתוס' בפשיטות דאף היכא דמחל הלוקח לשבועת משעבדי דהי' מחוייב המלוה בעת הטירפא ממנו עכ"ז היכא דיש להלוקח חיוב אחריות על המוכר מצי טריף מיני' כדאמרו התם דמפקת מיני' עלי הדר. ולא מצי טען המוכר להלוקח הלא פשעת במה דלא השבעת להמלוה כדין ובכה"ג לא קבלתי אחריות. אלא חייב המוכר להלוקח ולא מיפטר עי"ז מחיוב אחריות שקיבל עליו. וע"כ הטעם הוא משום דעיקר שבועת משעבדי תקנו בשביל טובת הלוקח דתקנו זה חז"ל לטובת הלקוחות ע"כ יכול הלוקח לומר אי אפשי בתקנת חכמים. ואוקמי על דאורייתא דהא מה"ת טורף מלקוחות בלא שבועה. ע"כ יכול הלוקח לומר דלא פשעתי כלל כיון דיכול לומר א"א בתק"ח א"כ אין שום דין שבועה כלל להמלוה הטורף והוי כמו שהלוקח אין עליו חיוב שבועה כלל מן הדין. ולא מבעיא למאן דס"ל ש"ד דאף למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דתקנו כבר דמלוה בשטר טורף ממשעבדי ולכן כיון דאומר א"א בתק"ח שפיר מצי הלוקח לחזור על הלוה המוכר. ואין זה דומה למה שכתב בספר תרומת הכרי בסי' ק"ב סעיף א' ע"ש ובהג"ה שם וקצרתי: **(הגה"ה ויש לי אריכות דברים בענין זה ע"פ מה דיש לדון בכל לוקח דחוזר על המוכר מצד חיוב אחריות דהא בלא"ה חוזר הלוקח על המוכר מצד פורע חובו של חבירו שלא מדעתו לשיטת הר"ת דכתובות (דף ק"ח) בתוס' והרא"ש שם. ובאמת ראיתי בהפלאה כתובות (דף ק"ח) בתוס' ד"ה חנן כו' שהקשה לשיטת הר"ת הנ"ל דא"כ למה צריך בכל לוקח דחוזר על המוכר מצד חיוב אחריות הא בלא"ה חייב משום דפרע חובו של חבירו לשיטת הר"ת דחייב ע"ש. ובאמת אין זה קשה כלל דשאני בפורע חובו של חבירו דנתכוין להשביח נכסי חבירו משא"כ בלוקח דהמלוה טורף מעצמו ממנו בלא מעשה וגרמת הלוקח ע"כ בכה"ג לכ"ע אין לחייבו משום פורע חובו וכמו שכתב הש"ך בסי' שצ"א ס"ק ב' מה"ת ע"פ דברי התוס' בב"ק (דף ק') לחד תירוצא והרא"ש שם וכמש"כ המהרש"ל דבתוחב אוכלין של אחרים לתוך פיו של בהמה פטור לשלם לבעל האוכלין ע"ש. וי"ל דהר"ת ס"ל כן. ועיין בנתיבות סי' ק"ה ס"ק ו' וע"פ כל זה יש לדון במש"כ הנתיבות בסי' קכ"ח ס"ק ה' בשם מקור חיים אם הי' נכסי שמעון ברשות לוי ותפס הבע"ח של לוי דחייב לוי לשלם לשמעון וראי' מן חולין (דף קל"א) בתפס המלך גרנו בחובו חייב לעשר עכ"ל. דהא לפי דברי המהרש"ל והש"ך בשם חד תירוצא של התוס' הנ"ל יש לדון דמה"ט יופטר גם התם. ובאמת אין ראי' מוכרחת כ"כ מהך דאנס גרנו בחובו די"ל דשא"ה דמיירי בבא לצאת ידי שמים יעו"ש. וכן ראיתי בעצי לבונה ח"ב בח"מ סי' קכ"ח שכתב דאין ראי' מהך דאנס בחובו וכנ"ל ע"ש. והדברים ארוכין ולפי דאין זה שייכות לענינינו כ"כ ע"כ קצרתי. (ע"כ הג"ה): )** ולפי דברי התוס' כתובות הזה ה"ה בשבועת המלוה הבא לגבות מן הערב כיון דהשבועה ניתקן בשביל טובת הערב וכמש"כ הסמ"ע בסי' קכ"ט ס"ק כ"ח דמן דין שבועת משעבדי נגעו בה. והתומים שם ס"ק ח' כתב בכוונת הסמ"ע דבכלל הבא ליפרע ממשעבדי נכלל ג"כ בא ליפרע מערב ע"ש. ע"כ כמו בשבועת משעבדי יכול הלוקח לומר א"א בתק"ח כו' ולחזור על המוכר מן דין אחריות ה"ה דהערב יכול לומר כן ולחזור על הלוה: ובאמת להסוברים דלהוציא לא אמרינן א"א בתק"ח וכמבואר במרדכי פ' שני דייני גזירות דלא אמרינן א"א בתק"ח אלא היכא דליכא פסידא דאחריני והוא מוחזק וההיא דאיני ניזונית ואיני עושה שאני שהיא מוחזקת במע"י כו' עכ"ל. וכ"כ בהגהות מיימיני לספר קנין סי' י"ד וכ"כ הרמ"א כעין זה בסי' קע"א סעי' ג' והובא כ"ז בביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק יו"ד בשם הריב"א דלהוציא לא אמרינן א"א. ועיין באו"ת סי' ק"ב ס"ק ג' מזה. ולפ"ז י"ל דמה"ט אינו יכול הלוקח והערב לומר א"א בתק"ח דהא הוי עי"ז פסידא לאחריני דיוציאו ממון עי"ז מן הלוה לאח"ז. והתוס' דכתובות אפשר דס"ל כשיטת הסוברים דגם להוציא אמרינן א"א בתק"ח. ובח"מ סי' פ"ז סעי' י"ב דאע"פ שנשבעין ונוטלין אינן יכולין להפך שבועה על כנגדו עכ"ז יכול לומר א"א בתק"ח אלא הריני כשאר התובעין וישבע לי הנתבע היסת והסמ"ע שם ס"ק למ"ד כתב דזהו משום א"א בתק"ח דאמרו בכ"ד. ועיין ביאור הגר"א שם ס"ק מ"ם. הרי דגם להוציא אמרינן לדינא א"א בתק"ח ויש לחלק קצת ביניהם ואכמ"ל. וגם י"ל בזה דנ"ד לא מקרי אי אפשי להוציא כיון דבעת הטירפא מהערב ומהלוקח דאז לא דיינינן בחזרת הערב והלוקח על הלוה אלא בענין הטירפא מהם. רק לאח"ז חוזר עי"ז על הלוה ע"כ לא מקרי זה א"א להוציא כיון דבעת הטירפא אינו חוזר אז על הלוה ולכ"ע דיינינן בזה להך דא"א בתק"ח כן י"ל לפי דברי התוס' כתובות הנ"ל: וראיתי בהפלאה לכתובות (דף צ"ב) שם על דברי התוס' הזה שכתב בזה"ל על דברי התוס' שכתבו כגון שמחל כו' לכאורה קשה דא"כ היכי קאמרי דכי מפקת מיני' עלי דידי הדר הא יכול לומר הי' לך להשביעו כי בוודאי פרעתיו ולא היה יכול לישבע וצ"ל דס"ל כיון דהך שבועה נתקן לטובת הלוקח ע"כ יכול לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל. ויצא לנו לדינא דאם מחל הלוקח השבועה אפ"ה יכול הלוקח באחריות לחזור על הלוה וצ"ע שלא הזכירו מזה הפוסקים עכ"ל ההפלאה. וכן ראיתי במהר"ם שיף שם שכתב בזה"ל כיון דפטרו משבועה א"כ גם עליו לא מהדר דלא כתב לו אחריות רק מה שיפסיד בדין ומה שמוותר והולך חוץ משורת הדין לא יוכל לתבוע דשמא לא היה נשבע ודחק בזה ע"ש. עכ"פ כיון דחזינן דהתוס' ס"ל להדיא כן. ע"כ אין לנו לחלוק על דבריהם בסברא בעלמא: ענף ב שוב ראיתי דיש לחלק בין שבועת לוקח לשבועת ערב לפי מש"כ התומים בסי' קכ"ט ס"ק ח' לחלוק על הסמ"ע שכתב שם דבשבועת הערב הוי משום שבועת משעבדי. משום דערב אינו דומה לנכסים משועבדים ע"ש. והקצה"ח שם ס"ק ד' כתב דשבועת הבא ליפרע מן הערב טעמו משום דהוי כמו בא ליפרע שלא בפניו וכן העלה שם הנתיבות ס"ק ט' דערב דמי לנפרע שלא בפניו ע"ש. ובשבועת משעבדי לא שייך בי' שבועה דנפרע שלא בפניו כדמוכח מכתובות (דף פ"ז) ושבועות (דף מ"ה) דנכסים משועבדים ונפרע שלא בפניו חשבינהו לתרי מילי ע"ש. והטעם הוא פשוט דבא ליפרע מלקוחות גוף הנכסים אינן של הלוה דכבר יצאו מרשותו בעת שמכרן. משא"כ בא ליפרע מערב דכיון דאמר לערב ערבני ושלם כמבואר בסי' ק"ל והוי הערב כשלוחו של הלוה וע"כ הוי כמו דנוטל מנכסי הלוה שלא בפניו ולכן שבועת בא ליפרע מהערב כמו שבועת לנפרע שלא בפניו. כן יש להסביר לפי דברי הקצה"ח והנתיבות: