נחל יצחק חלק ב תמז

זה מיגו מעליא משום דיהי' לוה רשע ואף דהא יכול לומר אמנה וכן מטלטלין אלו של אחרים והי' מוסיף להמחילה ולהמתנה וכמש"כ. די"ל דס"ל דגם בכה"ג שייך מיכסף כיון דיהי' בשם מתנה ממנו [ואיכא דשמע בהא ולא שמע מהא]. עכ"פ בשיטת הסוברים לתרץ דאין זה מיגו טוב דאינו רוצה להפסיד כו'. י"ל בטעמם כמו שכתבתי וע"כ אין להוכיח כן מדבריהם: ועכ"ז כיון דהשמ"ק והג"מ והר"נ בב"מ (דף י"ט) ס"ל דבמתנה מהיום אם לא אחזור בי אף דלא חזר בו הנותן מ"מ גובה הבע"ח משום דאותו זכות שיש להנותן שייך גם להבע"ח. וגם במלוה בע"פ שאינה טורפת ממשעבדי ג"כ הדין כן דהא השמ"ק בב"מ שם כתב כן גבי כתובת אשתו או למזונות כו'. ומשמע דקאי על מזונות אשתו ואף דמזונות אשתו לא טרפא ממשעבדי אפ"ה אמרו דגובין למזונות ממתנה מהיום אם לא אחזור בי. ועיין בתומים סי' ס"ה ס"ק נ"ג אכן לדעתי נראה כמש"כ. וכן מוכח מהך דסי' צ"ט סעיף ו' דבע"ח גובה ממתנת מברחת ואף במלוה בע"פ אמרו שם כן. ולעיל הא נתבאר דמתנת מברחת הוי כמו מתנה מהיום אם לא אחזיר בי וכמש"כ הנתיבות שם בשם הרא"ש. ולכן לדינא ברור דבמתנה מהיום אם לא אחזיר בי דאף דלא חזר בו הנותן דגובה ממנו הבע"ח ואף במלוה בע"פ דיינינן כן. ועיין בפתח הבית סי' ל"ד ענף ד'. ובהגהות ר"ע איגר זצ"ל כאן הביא לדינא לדברי השמ"ק פ"ק דב"מ הנ"ל: ב (שם סעיף א) אבל אינו טורף מהלקוחות. והקצה"ח ס"ק א' הביא לדברי הר"נ ריש פ' הנזקין בהא דאמרו שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לפ' ואחריו לפ' וא"ת והיכי קרי למתנות שכ"מ משעבדי כו' י"ל דהכא במתנת שכ"מ במקצת ובקנין דמתנת בריא הוא אבל במתנת שכ"מ בכולה אי קמא בינונית ובתרא זיבורית מבינונית דקמא גבי וכן דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל עכ"ל הר"נ וכ"כ בחי' רשב"א שם. והקשה הקצה"ח ע"ז דהא אפילו נימא דמתנת שכ"מ הוי כירושה מ"מ גם בירושה היכא דמשכחת קמא ובתרא גובה מקמא ואומר הנחתי לך מקום לגבות וראי' ברורה מתוספתא פ' מי שהי' נשוי גר בימים הקדמונים שמת ובזבזו נכסיו ויצאו עליו כתובת אשה ובע"ח גובין מהאחרון אין בהם גובין משלפניו הובא במ"מ פ"ג ה' זכיי' ובשם העיטור דמחזיק בנכסי כו' ה"ה כיורש ואפי' מלוה בע"פ גובה כו' וכן פסקו בטושו"ע סי' ער"ה כו' הרי מבואר דלא חילקו בתקנתם בין יורש או מקבל מתנה ויורש נמי מבתרא גבי מקמא לא גבי ולפ"ז גם גבי מתנת שכ"מ נהי דדינו כיורש לא גרע ממחזיק בנכסי כו' דמבתרא גבי מקמא לא גבי והתימא על הגאונים שנתחבטו ונתלבטו בזה הלא הדבר מוכרח מהתוספתא דאפי' בדין יורש נמי לא גבי מקמא אלא מבתרא ואחרון נפסד עכ"ל הקצה"ח: ולענ"ד נראה ליישב קושייתו ע"פ מה שהעליתי בספרי נחל יצחק בסי' ל"ט סעי' א' בקונטרס ראשון בש"ד וענף ד' וענף ה' וענף ו' ע"פ שיטת רש"י בפסחים (דף למ"ד ע"ב) דטריפת משעבדי הוי משום דע"י השעבוד הוי כמו כל דבר דאינו ברשותו דלא מהני מכירתו ומתנתו. וביארתי דטעם זה לא שייך רק בגביות לקוחות ומקבלי מתנה אבל בגביות מיורשים דלא שייך טעם זה. דגבינן מהם משום דיורש כרעא דאבוה הוא וכמש"כ שם בארוכה אבל בזוכה מהפקר דממילא הטעם הוא דזבינן מנייהו הטעם הוא דחייב הזוכה לשלם משום מזיק שעבודו של חבירו דהא מקודם דזכה בהו הזוכה היה להמלוה שעבוד על הנכסים וכפי שיטת הר"נ והסמ"ע דלא פקע שעבוד נכסי אף דמת הלוה רק בעת דזכה בהו הזוכה אז פקע שעבודו א"כ מקרי הזוכה כדין מזיק שעבודו של חבירו דחייב ואלו בלוקח ומקבל מתנה אין לחייב משום מזיק שעבודו משום דהלוה דמכר ונתן. הוא קעבד מעשה ולא הלוקח והמקבל וכמו שהבאתי שם בשם תשובת הרמב"ן סי' נ"ו. אבל בזוכה מהפקר דממילא. עיקר הטעם במה דטורף ממנו הוי משום דהוי מזיק שעבודו. ע"כ היכא דהניח נכסים ב"ח בעת שזכה הראשון ע"כ אינו גובה מהראשון דהא בעת שזכה הראשון לא הי' אז בשם מזיק שעבודו דהא עדיין הניח לו מקום לגבות ממנו וע"כ אין גובין מהראשון אם הניח נכסים בני חורין דהא לא היזק לשעבודו רק אחרון אחרון נפסד דהאחרון הוא המזיק שעבודו דלא הניח כלל שום שיעבוד להמלוה. וע"כ לא הביא הש"ס בגיטין (דף נו"ן ע"ב) גבי מה דאיבעיא להו אם עבדו לתקנתא דאין נפרעין ממשעבדי במקום שיש ב"ח גבי מתנה. להך תוספתא דכתובות סוף פ' יו"ד הנ"ל. וכמו שכתבתי שם בארוכה. דדוקא בלוקח ומקבל מתנה דמן הדין נפרע ממשעבדי אף במקום בני חורין דהא הנכסים משועבדים הם להמלוה אלא מצד תקון העולם תקנו דאין נפרעין ממשעבדי במקום שיש ב"ח ע"כ איבעיא להו אם תקנו כן במקבל מתנה. ולהלכה קיי"ל דאף במתנה עבור תקנתא דאין נפרעין ממשעבדי במקום שיש ב"ח. וע"ז כתב הרשב"א והר"נ גבי מתנת שכ"מ בכולה דדינו כיורש דאין זה בשם משעבדי דליתא בי' הך תקנתא דאין נפרעין ממשעבדי במקום שיש ב"ח וגובין מהראשון דהא יש לו זכות בתורת שעבוד אף על הנכסים שזכה הראשון ומן בינונית דקמא גבי. דהא ביורש כיון דהוי כרעא דאבוה גובין ממנו בתורת שעבוד נכסי דהא לא פקע שעבוד נכסי אף במת הלוה וכמש"כ שם. משא"כ בזוכה מן הפקר דממילא דכיון דזכה בהו איש אחר אז פקע שעבודו ומקרי הזוכה בשם מזיק שעבודו וזהו עיקר זכותו במה דטריף המלוה מהזוכה בנכסי הפקר דממילא וע"כ מן הדין הוא דאחרון אחרון נפסד דכ"ז דהניח בני חורין אין על הראשון שם מזיק שעבודו. וע"כ אין זה דומה כלל להך דברי הרשב"א והר"נ במש"כ גבי מתנת שכ"מ בכולה משום דאינו דומה כלל מי דזוכה מהפקר למי שזוכה בתורת ירושה. וע"כ שפיר אמרו דכיון דאין בזה שם מתנה רק כדין יורש ולית בהו לתקנה דאין נפרעין ממשעבדי במקום שיש ב"ח וע"כ מוקמינן אדינא דגובין מהראשון הבינונית. [והא דיש להעיר על הרשב"א והר"נ במה דאמרו גבי מתנת שכ"מ בכולה דאי קמא בינונית ובתרא זיבורית דגבי מבינונית דקמא. הא מיתומים דגובין זיבורית הטעם הוא משום דלא מסיק אדעתי' דמיית כו'. כבר העיר בזה בחי' הרשב"א דגיטין שם וכעין דברי התוס' גיטין (דף נו"ן ע"ב) ד"ה שמע מינה במתנה נמי כו' בתי' קמא שם והדברים ארוכין ועת לקצר בזה]. ומתורץ על נכון קושיות הקצה"ח. אכן לדינא פסק השו"ע בסי' רנ"ג סעי' ט' דאף במתנת שכ"מ ממש ג"כ הדין הוא דגובה רק מהאחרון וכמש"כ הקצה"ח בסי' רנ"ג ס"ק ה' דלא ס"ל כשיטת הר"נ דר"פ הנזקין וסייעתו אלא כשיטת החולקים ע"ש. והקצה"ח ס"ק ב' כתב להוכיח גבי הקדש דמלוה ע"פ גובה ממנו ואפ"ה אם הניח ב"ח אינו גובה מן הקדש וכמו דכתב התוספתא גבי הפקר וכנ"ל. אכן לפי מה שכתבתי אין הכרח להוכחת הקצה"ח דיש לחלק ביניהם בפשיטות ע"פ מה שנתבאר בעז"ה: ג (שם) אבל המלוה בשטר טורף מהלקוחות כו'. ולקמן סי' קי"ד סעיף ד' דמשביעין את הטורף בנק"ח שלא נפרע חוב זה כו': ענף א והנני לכתוב כאן למה שכתבתי מכבר בקונטרס א' בענין ערב השייך ג"כ לענין לקוחות והוא דנסתפקתי במה דמבואר בסי' ק"ל סעיף א' אם פרע הערב קודם שנודע אם פרעו הלוה וטוען הלוה שכבר פרעו אין הלוה חייב לערב כו' וכתב שם הסמ"ע ס"ק ב' דזהו במלוה בע"פ אבל בהי' שטר ביד המלוה נחשב כנודע שלא פרעו כו' וכ"כ הט"ז שם. ומבואר לעיל בסי' קכ"ט בסמ"ע ס"ק כ"ח במלוה שבא לגבות מערב אף במלוה בשטר צריך המלוה לישבע כדין טורף מלקוחות. ויש להסתפק במלוה בשטר ופרע הערב להמלוה בלא שבועה אם יכול הערב לחזור על הלוה או כיון דטוען הלוה דפרע כבר להמלוה א"כ לפ"ז הדין נותן דאין חייב הלוה לשלם להערב דיכול הלוה