נחל יצחק חלק ב תמה

דהמלוה יכול לתבוע והוי בע"ד שלו לתבוע הוי חב לאחרים כו' עכ"ל הר"נ וכ"כ הר"נ סוף כתובות והובא בש"ך סי' ק"א ס"ק ג'. ובחידושי לסי' פ"ו כתבתי להסביר דאף מצד פריעת בע"ח מצוה לא שייך להגבות אליבא דרבנן דפליגי אדר"נ משום דלא מצינו לכוף להלוה השני ולגבות ממנו כדי לקיים מצות פריעת בע"ח המוטל על הלוה הראשון דהא מצי הלוה השני לומר לאו בע"ח דידי את. ולהקנות גוף השט"ח אין ביכולתינו להקנות למלוה הראשון בע"כ של הלוה דכיון דאין גופו ממון אין יכולין להקנותו וכמש"כ הר"נ סוף כתובות: אך אכתי תקשה דהא אף לרבנן דפליגי על ר"נ מצינן לכוף להלוה הראשון שמחוייב לתבוע מהלוה השני כדי לקיים מצות פריעת בע"ח וכעין דברי הכנה"ג והקצה"ח בסי' ט' גבי רבית דכופין להלוה שיתבע מהמלוה וכמש"כ לעיל א"כ תקשה דל"ל להש"ס לומר דאינו נאמן לומר אמנה משום דחב לאחרים כדר"נ כו'. הא אף לרבנן דפליגי אדר"נ וס"ל דלא הוי המלוה ראשון בע"ד לתבוע מהלוה ב' עכ"ז הא יכולין לכפות להלוה ראשון שיתבע מהלוה שני ולהוציא ממנו כדי שיקיים מנות פריעת בע"ח. א"כ באמירתו שאומר אמנה הוא חב להמלוה שלו דעי"ז לא יוכל ולא יהי' ביכולתינו שיקיים מצות פריעת בע"ח. וע"כ מוכח דדוקא היכא דהמלוה יכול לתבוע מהלוה שני בתורת בע"ד דהתורה שוויי' לבע"ד לתבוע ממנו ויש להמלוה ראשון שעבוד על הלוה שני אז מקרי חב לאחרים ואינו נאמן להפקיע שעבודו של חבירו. משא"כ היכא דאינו יכול לבא בתורת שעבוד רק בתורת כפיי' שיתבע מהלוה השני כדי לקיים מצות פריעת בע"ח וכמו הך דכתובות (דף פ"ו). בזה אמרינן דיכול לומר כיון דיודע אני דהשטר הוא אמנה א"כ אסור לי לתבוע מן מי שאינו חייב לי כלל וליתן לבע"ח שלי. וזהו כעין הך דנדרים (דף צ' באומרת טמאה אני לך דאינה נאמנת והקשה הר"נ וש"פ דהא שוויי' אנפשי' חד"א ותי' הר"נ דמשועבדת לו ואינה נאמנת להפקיע שעבודו ע"ש. וה"ה באומר אמנה כיון דאומר כן א"כ אסור לי לתבוע מהלוה שני ומה לי איסור גזל או איסור אחר ושייך בזה ג"כ שוויי' חד"א. ולכן לא מצינו לכופו שיתבע להלוה שני כיון דצועק ואומר דאסור לי לעשות כן. רק היכא דחב לאחרים המשועבדים לו משעבוד דר"נ בזה אמרו דאינו נאמן להפקיע שעבודו של חבירו. אבל היכא דליכא שעבוד רק בתורת פריעת בע"ח מצוה בזה לא מצינן לכופו כיון דאומר דהוא אמנה ואסור לי לתבוע ממנו והא דתקשה דירדו לגבות החוב בתורת שעבודא דאורייתא ע"ז כתב הר"נ דכיון דאין גופו ממון ושטרות לאו בני גוביינא ע"כ לא שייך בזה שעבוד כיון דלא הוי גוף שלו. וכיון דאין בזה תורת שעבוד לרבנן דפליגי אדר"נ ע"כ הי' מהימן לומר אמנה לדידהו. כן הוא פשט הסוגיא דכתובות (דף י"ט) לשיטת הר"נ וש"פ דס"ל דשטרות לאו בני גוביינא. ובאמת הש"ך בסי' ק"א דהכריע כהסוברים דשטרות בני גוביינא הא כתב שם בס"ק ג' לפרש לסוגיות הש"ס שם דלרבנן דפליגי אדר"נ הי' מהימן לומר אמנה במיגו דאי בעי הי' מחיל אבל לר"נ אינו יכול למחול ע"כ אינו נאמן לומר אמנה ע"ש. אבל לפי תירוץ של הראשונים שם דלכן אין לו מיגו דאי בעי מחיל דאינו רוצה להפסיד חוב. ואיירינן כעת לדידהו. א"כ מוכרח לומר דיסברו לפרש הך סוגיא דאינו נאמן לומר אמנה משום דחב לאחרים וכדר"נ כו' דס"ל כמש"כ הר"נ הנ"ל לפרש כן: ולפי מה דנתבאר אתי שפיר דברי המ"מ פ"א הל' מלוה ה"ד במש"כ הרמב"ם טען הלוה מטלטלין שבידי אינן שלי אלא של אחרים אינו נאמן וכתב המ"מ דין זה אינו מבואר בגמ' כו'. והכ"מ כתב דזה נלמד מהא דכתובות (דף י"ט) דהאומר שטר אמנה אינו נאמן בחב לאחרים א"כ ה"ה הכא הוי חב לאחרים. ולפי מש"כ הנכון עם המ"מ דאין זה מוכרח מהגמ' הנ"ל דשאני שעבוד דר"נ דהתורה שעבד להלוה שני שיהיה משועבד להמלוה ראשון ע"כ אינו נאמן להפקיע שעבוד חבירו אף היכא דשייך שוויי' אנפשי' חד"א וכמש"כ הר"נ סוף נדרים. משא"כ מטלטלי דאינן בכלל שעבוד דהא מטלטלי לא משתעבדי והא דיורדין להגבות ממטלטלין זהו משום כפיות מצות פריעת בע"ח. וע"כ היכא דאומר דהמטלטלין אינן שלי רק של אחרים יש לדון דאין כופין לו על מצות פריעת בע"ח דהא שוויי' אנפשי' חד"א כ"ז דאינו חוזר באמתלא נכונה דמה לי איסור גזל או איסור אחר כנ"ל. ואפשר דהא דפסקו כל הפוסקים ובח"מ סי' צ"ט דאינו נאמן לומר מטלטלין שבידו של אחרים הוא. דזהו עכשיו דתקנו הגאונים דגובין ממטלטלי דיתמי דהוי בכלל שעבוד ג"כ מפני דכותבין כן בשטר או לפי דמטלטלי בזה"ז דינן כגמלא דערבא דאשה גובה כתובתה מהם וכמבואר כ"ז ברמב"ם וברא"ש וטור ח"מ סי' ק"ז וסמ"ע ס"ק ג' וסוף סי' תי"ט ובאה"ע סי' ק' סעיף א' בב"ש ס"ק ב'. ע"כ גם מטלטלי הוי בני שעבוד קצת. וגם הא מה"ת אין לחלק בין קרקע למטלטלי דמטלטלי ג"כ נשתעבדו להבע"ח כמבואר ברשב"א והובא בקצה"ח סי' ל"ט. ע"כ הדין נותן דאינו נאמן לומר של אחרים הם דאינו יכול להפקיע שעבוד חבירו. והא דאינו גובה מטלטלי ממשעבדי זהו משום דלית לי' קלא. ועיין בח"מ סי' ק"ד וסמ"ע ס"ק א' גבי דין קדימה במטלטלי ואכמ"ל: ענף ד ולמדנו מסוגיות הש"ס דכתובות דהא דאינו נאמן לומר אמנה זהו רק לדר"נ אבל לרבנן דפליגי אדר"נ נאמן לומר אמנה ויהיה זה מאיזה טעם שיהיה א"כ כיון דכתבו התוס' והרא"ש וש"פ דלכן אין לו מיגו דאי בעי מחיל לי' משום דאינו רוצה להפסיד חובו. א"כ תקשה דאכתי בידו למחול להלוה בתנאי דיהיה בידו לחזור תמיד ואז לא יהיה יכול הבע"ח שלו לגבות מהלוה שני כ"ז דאינו חוזר בפי' ולא יפסיד חובו וכמש"כ לעיל. ואי דנימא דאכתי יהיו יכולים לכפות להמלוה שיחזור מהמחילה כדי לקיים פריעת בע"ח מצוה כנ"ל. הא מבואר בהך סוגיא בפירוש דדוקא משום דר"נ דתני מוציאין מזה כו'. אינו נאמן לומר אמנה אבל לרבנן דפליגי אדר"נ נאמן לומר אמנה וכמש"כ בארוכה. א"כ אי נימא דפקע שעבודו של הבע"ח בנתן מתנה ע"מ לחזור בו דלפי דכ"ז דלא חזר בו הוא של המקבל ואין אנו יכולין לירד לנכסיו רק לכוף להמלוה השני שהוא לוה הראשון של מלוה שלו שיחזור בו מהמחילה משום מצות פריעת בע"ח. א"כ הא באומר אמנה לא מצינן לכופו שיחזור בו כיון דצועק ואומר אמנה ושוויי' אנפשיה חד"א ואסור לו לעשות טצדקי שיגבו ממנו שלא כדין לפי דבריו דהוא אמנה ולכן לא שייך דין כפיי' בזה אם אין תורת שעבוד בזה: ע"כ עדיין תקשה דאמאי א"נ לומר אמנה הא יש לו מיגו דעי בעי מחיל ע"מ שיחזור בו ואם לא יחזור יהיה המחילה מעכשיו וגם יאמר אמנה כמו שאומר עכשיו ויגיד כן דהשטר הוא אמנה ולדבריכם דאין אתם מאמינים לי הריני מוחלו אם לא אחזור בי א"כ לא מצינן לכופו שיחזור מצד פריעת בע"ח מצוה דהא לדבריו אסור לו לעשות כן כנ"ל. ומצד שעבוד דר"נ הא כ"ז דאינו חוזר בו אינו משועבד כלל למלוה שלו ולא יפסיד חובו וכמש"כ לעיל. ומצינו מיגו כעין זה בשבועות (דף מ"ה) בהך דשכיר נשבע ונוטל דל"ש אלא בשכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך. וקשה הא אף בלא שכרו בעדים כיון שידוע שעשה מלאכה כמבואר בסי' פ"ט סעי' ג' צריך לשלם כדין יורד שלא ברשות. וע"כ מוכח דכוונת הש"ס הוא דיש לו מיגו דלא שכרתיך ונתתי לך שכרך דנהי דצריך לשלם לו אבל תקנת שכיר ליתי' גבי' כיון דלא שכרו וכ"כ הקצה"ח סי' פ"ט ס"ק ד' וכ"כ הנתיבות שם. הרי דאמרינן דין מיגו דאי בעי להוסיף עוד טענה לטענתו דטוען עכשיו לפנינו. וכעין זה כתב השער משפט כללי מיגו ס"ק ג' ולא הביא ראיה זו. ואף לשיטת המהרי"ט שהביא השעה"מ שם יש לחלק דנ"ד שאני דיש לו מיגו