נחל יצחק חלק ב תמא

שלא נתן לו שכר עבור זה או בידוע ע"פ עדים כן. לכן יש לומר דבמת הלוה דאין אנו יכולים להוציא ממון מהיורשים ולחייבם בעלילת הערב משום דטענינן להו דילמא היה ערב בשכר והיה טוען אביהם כן שנתן לו שכר בעד ערבותו והיה פטור מן עלילות הערב דמה"ט טענינן גם ליורשיו וע"כ אין להוציא מן היורשים. ואין זה בגדר טענה דלא שכיח דס"ל לכמה פוסקים דלא טענינן ליתמי דהא כתב האו"ת בסי' קכ"ט ס"ק כ' דכפי הנהוג ליתן להערב שכר בעד ערבותו כו' ע"ש. אלמא דזהו מילתא דשכיחא ולכן שפיר טענינן ליורשיו דהיה ערב בשכר ופטורים. וזהו כעין מש"כ השער המשפט דיורשים פטורים מן עלילות הערב אך לא מטעמי'. ונפ"מ לפי הטעם שכתבתי דהיכא דידוע דלא קיבל שכר דחייבים היורשים לשלם להערב בעד עלילותו. ולכן בכה"ג גובה הערב מיתומים קטנים לאחר שפרע להלוה דאף דנימא דאתפסיה צררי מ"מ חייבים כמו כל דין עלילה שעל היורשים ומה"ט אפשר לומר דבכה"ג כיון דיהיה יכול הערב לחזור על היורשים ע"כ אפשר דבכה"ג אין המלוה נפרע מהערב כיון דיהיה יכול לבא עי"ז פסידא להיתומים וכמש"כ כעין זה לעיל בסעי' א'. [ויש לדון בזה עדיין טובא]. אבל היכא שאינו ידוע אם לא קיבל שכר על ערבותו ע"כ פטורים היורשים וטענינן להו דשמא נטל שכר דאז אין הלוה חייב לשלם להערב בעד עלילותו כנ"ל ולכן א"ש כל המבואר הכא ובב"ב (דף קע"ד) דלטעם אתפסיה צררי פטורים היורשים לשלם להערב: וכעת ראיתי סעד למה שכתבתי לחלק בין ערב בשכר לבחנם. מהא דמבואר לקמן בסי' קע"ו סעיף מ"ח בהג"ה דמי ששלח חבירו בעסקיו ונתפס י"א דאם הלך בחנם חייב לפדותו וה"ל כשואל כו'. אבל בשכר פטור המשלחו וכמבואר בבית יוסף סי' קפ"ח בשם תשובה להרמב"ן שכתב וכש"כ בשליח בשכר שהרי הלך בשכרו וכדכתיב ואליו הוא נושא את נפשו כו' ובשביל שכרו הכניס א"ע בכלל סכנה כו' ע"ש. וכעין זה כתב הצמח צדק סי' ו' לחלק בין שליח בחנם לבין שליח בשכר מה"ט דאם נהרג בדרך דא"צ המשלחו כפרה ע"ש. הרי דמצינו חילוק בין שליח בשכר לשליח בחנם וכעין החילוק שחילקה התורה בין שואל לשוכר וש"ש. ולכן שפיר כתבתי לחלק כן גבי ערב דאם נותנין לו שכר פטור הלוה מהעלילות של הערב ע"פ סברא הזאת. ובמק"א כתבתי להעיר דמ"ש שליח דניזק בבממונו דכ"ע מודו דפטור המשלחו כמבואר בסי' קפ"ח סעי' ו' וכמש"כ הסמ"ע שם ס"ק י"א. ומ"ש זה מן ערב דחייב הלוה במה דיארע להערב עי"ז במקום דשכיח היזיקא ועיין בביאור הגר"א זצ"ל בסי' קפ"ח ס"ק ט"ו. ויש לחלק ביניהם והארכתי הרבה במק"א: סימן קיא א 9סעי' ז') נשאלתי בשטר מתנה שכתוב בו מהיום אם לא אחזור בו אם יכול מלוה בשטר המאוחר לטרוף מן המתנה: תשובה הנה מצאתי זה בשיטה מקובצת לב"מ (דף י"ט ע"ב) ד"ה וכי מפיק לי' כו' דהקשה במה דמבואר שם בשטר מתנה מהיום ולאח"מ דנמצא ואמר תנו נותנין דניחוש שמא לוה מאחר או דחייב לכתובת אשתו או למזונות משום הכי אומר שכבר נתן במתנה לזה מקודם שעבוד כדי שלא יטרפו ממנו ותירץ דלפי' ר"י ניחא דפי' מהיום ולאח"מ הוא אם לא אחזור [וכעין פי' ר"ת בתוס' ב"מ שם וב"ב (דף קל"ה)]. דהשתא ליכא למיחש למיתב לקמא דאם הי' מחוייב לב"ח או לכתובת אשתו או למזונות כו' שפיר יטרפו ממנו שהרי שיעבד לו כל נכסיו שיש לו יכולת בהם והרי יש לו יכולת בזה המתנה לחזור בה כו' עכ"ל השמ"ק. הרי להדיא דס"ל להשמ"ק דבמתנה זו גבי מינה בע"ח המאוחר. והובא דברי השמ"ק הללו באו"ת סי' ס"ה ס"ק נ"ג באורים שם ובפתח הבית סי' ל"ד ענף ד' ע"ש. וכן ראיתי בהגהות מרדכי בב"ב פ' יש נוחלין סי' תרס"ח שכתב להוכיח כן מהך דב"מ ע"ש. ענף א וכן נלע"ד להוכיח מן התוס' כתובות (דף ע"ט) ד"ה עשאום כנכסים שאינם ידועים כו' שכתבו בשם הר"ת מעשה שטר מבריח נכסיו שרצה ללות ורצה שלא ישתעבדו נכסיו לבעל חוב כו' והורה ר"ת דהוי מתנה גמורה דכיון דאי לא קני להו לוקח הוי קני להו בע"ח והאשה וכיון דבהכי לא הוי מוברח אית לן למימר דלמתנה גמורה אכוין עכ"ל. וס"ל להר"ת דזה הוי מתנה גמורה ואינו יכול לחזור בו כלל. וקשה הא יש לדון להאומדנא דנתן המתנה כדי להבריח מהבע"ח והי' כוונתו במתנה מהיום אם לא אחזור בו. ואז מועיל שפיר להבריח מהבע"ח דכ"ז דלא חזר בו שפיר קני לי' המקבל מתנה. ומ"מ היכולת בידו לחזור בו לעולם כ"ז שירצה הנותן לבטל להמתנה. ועיין בר"נ פ"ח לכתובות ובאה"ע סי' צ' סעיף ז' ובח"מ וב"ש ס"ק למ"ד בפי' מהיום ולכשארצה כו'. וע"כ מוכח דס"ל להר"ת דאף במהיום אם לא אחזור בי. דיכול הבע"ח אף המאוחר לשטר מתנה לטרוף ממנו וכשיטת השמ"ק והגהות מרדכי דכיון דיכולת בידו לחזור א"כ לא יצתה מרשותו ע"כ יכול הבע"ח לטרוף ממתנה זו לכן ס"ל דזה הוי מתנה גמורה משום דאם נימא דהוי כמו התנה כן א"כ ממילא יכול עדיין הבע"ח לטרוף ממנו ולא הועילו מעשיו ובאמת הא הנותן נתכוין להבריה מהבע"ח שלא יהי' יכול לטרוף ממנו. לכן הורה הר"ת בזה דהוי מתנה גמורה ואינו יכול הנותן לחזור בו לעולם. וכן מוכח מן שיטת הרא"ש לכתובות שם פ"ח סי' ג' דחולק על הר"ת וכדקיי"ל כן לדינא וכמבואר בח"מ סי' צ"ט סעיף ו' והנתיבות שם ס"ק ה' כתב ליישב קושיות הש"ך שם דלכן כתבו שם דפטור להחזיר הפירות שאכל משום דהעיקר לדינא הוא דשטר מברחת הוא קנין גמור להמקבל רק שהרשות ביד הנותן לחזור בכל עת וכמש"כ הרא"ש לכתובות (דף ע"ט) והא דקנה הבע"ח הוא מטעם כיון שבידו לחזור לא יצאה מרשותו כמש"כ הרא"ש כו' ע"ש בנתיבות. הרי דמוכח לדינא דס"ל ג"כ דהיכא דהרשות בידו לחזור דאז אף אם לא חזר בפירוש דמ"מ יכול הבע"ח לטרוף ממנו וכעין דברי השמ"ק והגהות מרדכי הנ"ל: אמנם הרשב"א דהובא בבית יוסף ח"מ סי' צ"ט ס"ק י"ב נראה דלא ס"ל כן דז"ל הרשב"א אם כתב כל נכסיו לאחרים כו' ובשייר קצת מתנתו מתנה ואינו יכול לחזור בו אא"כ התנה בפי' שיוכל לחזור בו כל זמן שירצה ומ"מ לא נשתעבדו נכסיו ללוה שהרי הבריחה ממנו וקנאה בעל המתנה עד שיחזור בו הנותן כו' עכ"ל. הרי דהרשב"א חולק על השמ"ק והג"מ הנ"ל. אך לפי שיטת הרשב"א תקשה קושיות השמ"ק והג"מ הנ"ל דלפ"ז תקשה בהך דב"מ (דף י"ט) הנ"ל דאמאי מחזירין שטר הנמצא בכתוב בו מהיום אם לא אחזור בי הא יש לחוש שמא לוה מאחר ורוצה להפקיע מן הבע"ח את זכותו דלא יהי' יכול לתבוע מהשדה דהא כ"ז דלא חזר בו בפירוש קנויה השדה להמקבל. וראיתי בתומים סי' ס"ה ס"ק כ"ו שהביא שם באה"ד לדברי הר"נ שכתב דהואיל דהשדה הוא שלו רק שמפקיע החוב ממני אע"פ שהוא שלא כדין אין לחוש כ"כ אבל הגמ' פריך שפיר איך כותבין שטר כו' דלמא ימכור וזה יטרוף שלא כדין וגזילה הוא עושה עכ"ל. וכתב התומים דלא הבנתי חילוק זה דמ"ש טורף שדה הנמכר שלא כדין או שדה המשועבד לבע"ח ומפקיע שעבודו שלא כדין עכ"ל התומים. ודברי הר"נ הללו הם בחי' הר"נ לב"מ (דף י"ח ע"ב) בד"ה הא בי' והא בברי' כו' באה"ד שם. ובאמת יש להסביר לדברי הר"נ ע"פ דברי התוס' בב"מ (דף כ' ע"א) ד"ה ש"מ איתא לדשמואל כו' בסה"ד דדוקא בערב לאשה דב"ב (דף קע"ג) דידור הנאה דחיישי לקנוניא כו' אבל הכא דאינו אלא חששא בעלמא שמא לא מכרה ואפילו מכרה שמא לא יפסידו כי אינו מוציא מהם