נחל יצחק חלק ב תמ

הוצרך לפרוע עבורם לפי מה דקיי"ל נזקקין לנכסי ערב ביתומים קטנים. עכ"ז אין דינו רק כמו עלילה בעלמא על הערב דאין נתפס על חבירו. וכעין זה כתב הש"ך בסי' ק"ל ס"ק א' בשם הב"ח דאף מלוה בשטר שפרע הערב אם הלוה מברר שיש לו שובר דפטור הלוה. והוא ג"כ מה"ט: ולכאורה יש להקשות ע"ז מהא דמבואר לקמן סי' קל"א סעי' ז' דבכל ערב אפילו העלילו עליו חייב הלוה לסלקו. א"כ ה"ה הכא כיון דהוכרח לפרוע עבור הלוה יהיה חייב הלוה לפצותו ואפשר לחלק דשא"ה דמיירי במי שדרכו להעליל וכמש"כ שם הראי' מהא דזבן אמיצרא כו' דסי' קע"ה סעי' מ"ם. משא"כ הכא דמיירי במי שאין דרכו להעליל וכן מצינו חילוק זה לקמן סי' קכ"א סעי' א' ש"ך ס"ק ו'. אכן הט"ז לקמן סי' ק"ל סעי' א' כתב בערב שהוכרח לפרוע כ"ז שהשטר ביד המלוה ע"כ אף שהוציא הלוה שובר אח"ז דחייב הלוה לפרוע להערב. וטעמו הוא כפי הסברא שכתבתי דהלוה חייב לפצות להערב מכל עלילה שיהיה לו עי"ז כמבואר בסי' קל"א סעי' ו' ואינו מחלק בין מי שדרכו להעליל כו'. אכן עדיין תקשה על הט"ז מהא דבב"ב (דף קע"ד) בההוא ערבא דפרעי' למלוה מקמי דלודעינהו דאינו גובה מהם משום צררי כנ"ל. דקשה דאמאי לא נימא דיהיו חייבים לשלם להערב כמו כל דין עלילה כנ"ל. וכן תקשה אף לפמש"כ לעיל לחלק בין מי שדרכו להעליל כו'. דהא בב"ב שם ע"ב אמרו ההוא ערבא דפרעי' כו' מקמי דלתביענהו ליתמי כו' אפילו למ"ד חיישינן לצררי ה"מ כו' אבל כו'. אלמא דלא מחלקינן בין מי שדרכו להעליל. וקשה דיהיו חייבים בתורת כל דין עלילה כנ"ל. ואפשר לחלק דשא"ה כמש"כ התוס' שם ע"א ד"ה מקמי דלודעינהו ליתמי מיהר לפרוע ולא הודיעם שאם היה מודיעם שמא היו פורעין כו'. א"כ י"ל מה"ט לא דיינינן הכא לדון עלילה על הערב משום דשא"ה דמייתי העלילה ע"ע מדנפשי' כן יש לחלק. ועיין לקמן סי' ק"ל סעי' ו' ויש לדון עפ"ז בכולי סוגיא דב"ב שם ובתוס' שם: אכן גם זה החילוק אינו ברור דהא משמע הכא דאף דלא מיהר הערב לפרוע מקודם שהודיעם דג"כ אינו חוזר הערב על היתומים ותקשה עדיין דמ"ש מכל עלילה כנ"ל. ואחר כותבי כל זה מצאתי בספר שער המשפט סי' ק"ל שהעיר בזה והעלה לחלק בין הלוה ליורשים כמו הא דכתובות (דף ל"ד) הניח להן פרה שאולה מתה אין חייבין באונסה אף דהניח להם אחריות אונסין. דכיון דהשעבוד לא חל עד שעת אונסין ואז כבר מת וה"ה בהך דין עלילה כיון שמת אין דינו כלל על היורשין. עכ"ל השער המשפט. אכן לדעתי אינו ברור זה החילוק לפמש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ג' דבכל ענין חיוב על תנאי כ"ז דלא אמר בלשון אם הוי כמו מעכשיו ודוקא חיוב שומרים דהתורה חייבה אותו בדין אחריות בזה י"ל דמן עת האונסין מתחיל החיוב ולא מקודם דהתורה לא שעבדיה רק מעידן פשיעה. וכן הא חזינן בכל חיוב אחריות שמקבל המוכר להלוקח דאף דטורפין ממנו השדה לאחר שמת המוכר דג"כ גובה הלוקח מן היורשין. ולא אמרינן דמתחיל החיוב בעת הטירפא ולא מקודם וכיון שמת בעת הטירפא יהיו פטורים היורשים. וע"כ מוכח דבכל חיוב שמחייב א"ע אף שהוא בתנאי מ"מ מסתמא מחייב א"ע מעכשיו ולכן גובה אף מיורשים. וה"ה אף היכא דלא התנה בפי' האחריות רק דאמרינן אחריות טעות סופר דג"כ גובה מיורשין ולא אמרינן דכיון דמת בשעת הטירפא שאני. וכמו כן במה דחייב הלוה לפצות להערב על כל עלילות שיהיה עליו דג"כ החיוב חל מעכשיו. ושם בספרי העירותי בזה מהא דב"מ (דף ל"ד) דפליגי הני לישני אם אמרינן כשתגנב ותשלימני פרתך קנויה לך מעכשיו או סמוך לגניבתך דעיקר פלוגתא זו הוי אם סתם הוי כמו מעכשיו או לא וכיון דקיי"ל בח"מ סי' רצ"ה בש"ך ס"ק י"א כלישנא קמא דרבא ע"ש. א"כ מוכח מזה ג"כ דאף באומדנא על תנאי ג"כ הדין דהוי כמו מעכשיו. וכן מוכח בגיטין (דף י"ח ע"ב) ועיין בתו"ג סי' קמ"ג סעי' ב'. וכן מוכח מכמה דוכתי. ולכן הדין נותן דגם היורשים חייבים על עלילת הערב אף שמת הלוה בעת שקרה העלילה: וכן ראיתי בשער המשפט סי' קל"א ס"ק ה' שהוכיח כדבריו דבמת הלוה פטורים היורשים מן חיוב עלילת הערב מהא דסי' קע"ה סעי' מ"ם במכר כו' דאם בא ההיזק לאחר מיתת המוכר פטורים היורשים. אבל לענ"ד אין זה ראיה כלל דהא באמת חזינן דעיקר החיוב בעלילת הערב אין זה מצד הא דזבן אמיצרא כו' הנ"ל דהא קיי"ל התם דאינו חייב אלא אם קיבל לשלם כל היזק שיבא לו עי"ז כמבואר התם. ולכן כיון דע"י כפיי' מקבל עליו כן לכן שפיר אמרו שם דלא קנסו בנו אחריו כיון דעיקר חיובו הוא ע"י גרמא בנזקין ולכן כפוהו לקבל עליו כן ודומה לטימא טהרות דלא קנסו בנו אחריו. אבל הכא בחיוב לפצות הערב מן עלילות הא אף דלא קיבל עליו בפירוש ג"כ קיי"ל דחייב. וע"כ מוכח לדינא דעיקר החיוב הוא דהוי כמו התנה וכמש"כ האו"ת בסי' קל"א ס"ק ו' ע"ש. ע"כ הדין נותן דחייבים היורשים ג"כ לפצות להערב על עלילות שיקרה לו משום הערבות: ולכן נראה לי בטעמו דאמרו דאינו גובה מהיתומים עד שיגדילו משום דהא מבואר בסי' קל"א סעי' ז' דבעלילה דלא שכיח פטור. א"כ ה"ה הכא כיון דמבואר ביו"ד סי' רכ"ח סעי' י"ב דמיתה לא שכיחא ועיין בב"י שם ובשער המלך פ"ד הל' סוכה. א"כ ה"ה הכא כיון דעיקר העלילה שעל הערב הוי מן מה דמת הלוה ונשארים בנים קטנים הוי זה ג"כ בכלל מילתא דלא שכיחא ולא אסיק אדעתיה לומר גם בזה דהוי כהתנה. ולכן אינו גובה מהיורשים עד שיגדילו וא"ש כ"ז: ועוד נלע"ד לדון ולתרץ למה שהקשיתי דאמאי לא יגבה הערב מיד מיתומים קטנים דלא גרע מכל עלילה על הערב. והוא דהנה עיקר הטעם דהלוה חייב להערב על כל עלילה שיארע להערב הטעם הוא דהוי כאלו התנה לשלם לו כל היזיקותיו לפי דהערב עשה טובה להלוה ע"כ הוי אומדנא דהלוה נתרצה כן משום דמה לו להערב לצרה הזאת להכניס א"ע בהעלילה והוי אומדנא זה כמו דאמרו באחריות דהוי ט"ס. וכמש"כ האו"ת בסי' קל"א ס"ק ו' והנתיבות בסי' קע"ו ס"ק נ"א סברא זו ומה"ט כתבו שם בשותפים שלא עשה זה לטובת חבירו רק לטובת עצמו ע"כ לא דיינינן הך אומדנא ע"ש. ולכן נראה לי דזה אינו רק בערב שלא קיבל שכר מן הלוה עבור הערבות דבזה שפיר שייך לומר דעשה כן לטובת הלוה וע"כ אין סברא שיהיה חל על הערב ולא על הלוה אבל היכא שנתן הלוה שכר להערב עבור הערבות כמו דמצינו בח"מ סי' קכ"ט סעיף כ"ב דמותר להערב לקבל שכר מהלוה בשביל ערבותו וכמש"כ הט"ז ביו"ד סי' ק"ע ס"ק ג'. ע"כ בכה"ג אפשר לדון דיהיה פטור הלוה מן העלילה של הערב דבזה אין לנו אומדנא מוכחת כ"כ לומר דהוי כאלו התנה דהא אפשר דאף אם לא היה נתרצה הלוה לקבל ע"ע העלילות מ"מ היה מרוצה הערב להכניס א"ע בהערבות כיון דזהו טובתו במה דנותנים לו שכרו בעד טרחתו והשתדלותו ולכן הדין נותן דיהיה פטור הלוה בזה ומוקמינן על הדין דאין אדם נתפס על חבירו. ועשה כן בעד טובתו להשתכר מעות ולא בעד טובת הלוה. ואמרינן בזה מזלו גרם וכמו במוכר שדה לחבירו דאף דהתנה חיוב אחריות אין זה רק אחריות דאתי מחמתיה אבל דלא אתי מחמתי' פטור המוכר ואין חייב בעלילת הלוקח אלא היכא דהתנה בפירוש שאני כמבואר בסי' רכ"ה. ואף שלא מצאתי בדברי הפוסקים שיכתבו כן מ"מ כן נלע"ד פשוט בסברא: ועכשיו שנתבאר דבערב שנטל שכר בעד ערבותו דאז פטור הלוה מן עלילת הערב. וכל המבואר בסי' קל"א דחייב הלוה בעלילת הערב מיירי במודה הלוה