נחל יצחק חלק ב תלט

ספק ספיקא משם א' דהא נפ"מ רבתא הוא בין צדדי הספיקות הנ"ל אם לשלם כולו או מחצה החוב. ואף דבספק ספיקא אין מוציאין ממון מ"מ שאני הכא כמש"כ במק"א דדוקא אם מעלת המוחזק הוא ע"פ זכות דין התורה בזה אמרו דאין מוציאין מהמוחזק ע"פ סמך הרוב וספק ספיקא. אבל היכא דמעלת המוחזק הוא רק משום זכות דרבנן ע"כ בזה הולכין אחר הרוב וכן אחר הס"ס דדין ס"ס כמו הרוב והארכתי בזה במק"א: א"כ ה"ה בנ"ד דמעלת המוחזק הוא משום הזכות דתקנו חז"ל לחוש לצררי בקטנים ע"כ בכה"ג הולכין אחר הס"ס להוציא מהמוחזק ולכן מוציאין המחצה מהיורש משום דיש לו דין יורש ע"ז. אבל במחצה השניי' יש לו דין לוקח ולכן אף דלא שייך בזה אי שתקת כו' מ"מ יש לדון הכא מה מכר ראשון לשני כו'. ולכן פטורים לשלם מחצה חוב השניי' כנ"ל. וכן לא שייך בזה לדון לחייבם משום דין יורש שמכר נכסי אביו דחייב משום מזיק שעבודו לחד שיטה כמבואר בסי' ק"ז. כיון דחזינן דמקודם חלוקת הגדולים עם הקטנים אין נזקקין לנכסיהם יהי' מאיזה טעם שיהי' וכמש"כ לעיל ע"כ כ"ע מודו הכא דאין לחייבם משום מזיק שעבודו וקצרתי וא"ש דברי המחבר דלא יהי' מוקשין כ"כ. ובעיקר ביאור ס"ס הנ"ל הארכתי בקונטרס א' בסוגיא גיטין (דף מ"ח) דלא משכחת חד בר חד דמייתי בכורים כו' ובישוב דברי הרמב"ם עפ"ז ובדברי הש"א בסי' צ' ובשא"ד ואכמ"ל: וראיתי בשער המשפט ס"ק ב' שכתב דקטן שמת וירשו אח גדול דנזקקין לנכסיו דלא שייך בזה לומר מה מכר ראשון כו' ע"פ דברי המרדכי סוף כתובות ע"ש. אכן לפמש"כ לעיל לחלק בין הא דנ"ד להך דנידון המרדכי הנ"ל ע"כ שפיר יש לדון ביורש גדול שירש אחיו הקטן דאין נזקקין לנכסיו משום דיש לו זכות מורישו הקטן שהיה לו זכות מתקחז"ל דתקנו לטובתו דאין נזקקין לנכסיו כנ"ל: שוב ראיתי בעיקר קושיות אחי הרב זצ"ל הנ"ל וכן קושיות השער המשפט הנ"ל במה שאין גובין מחלק הגדולים כל החוב ומ"ש מן ערב. והוא דבאמת אין זה קשה דיש לחלק ביניהם בפשיטות. דדוקא בערב ליתומים קטנים נפרעין ממנו דהא אין הערב נפרע מהם עד שיגדילו כמש"כ הסמ"ע ס"ק ח' בשם הטור. והטעם הוא דכיון דחיישינן לצררי ע"כ דינו כמו עלילה על הערב דאין נתפס על חבירו וכמש"כ במק"א לחלק בין הא דסי' קל"א סעי' ז'. וכיון דאין הערב נפרע מהם לכן נזקקין לנכסי ערב משום דאין נפרעין ומפסידין להקטנים כלל. אבל הכא במה שנזקקין לחלק הגדולים לפרוע מהם כל החוב הדין נותן שאחר שנפרעו הב"ד כל החוב שיהיה יכולים הגדולים לתבוע מן הקטנים מה שפרעו החוב כולו מן דין ממה נפשך והוא דיכולים הגדולים לטעון אם השט"ח הוא אינו פרוע א"כ הדין נותן בוודאי דחייבים הקטנים לחזור ולפרוע להגדולים את חלקם המגיע מהם כדקיי"ל בב"ב (דף ק"ז) באחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם דהילכתא בטלה מחלוקת בח"מ סי' קע"ה סעי' ד'. וכן הדין אף בקטנים דהיכא דלא הוי חשש צררי נפרעין מהם דהא קיי"ל כרב הונא ברי' דרב יהושע ולא כר"פ כמבואר בערכין (דף כ"ב) וב"ב (דף קע"ד) וכמבואר הכא: ואם החוב הוא בחשש צררי ומה שפרעו הגדולים כל החוב הוא שלא ע"פ דין האמת ומה שנטל הבע"ח מהם עשה שלא ע"פ דין ודינו כמו עלילה בעלמא מה שנטל הבע"ח את חובו מהם. וע"כ יהיו יכולים הגדולים לחזור על הקטנים. משום דהא מה דאמרו דיתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב"ד מעמידין להם אפטרופוס וחולקין. זהו דוקא אם מבקשין הגדולים לחלוק את חלקם כמבואר בסי' רפ"ט בטור וסמ"ע שם ס"ק א'. וכעין זה כתב הרא"ש בכתובות פ' י"א סי' י"ח בשם הר"ת דדוקא שניהם רוצים אבל א' רוצה וא' אינו רוצה לא. וכ"כ התוס' בגיטין (דף ל"ד) ד"ה יתומין שבאו לחלוק כו' בשם הר"ת. והכא במה דאמרו דאם יש יתומים קטנים וגדולים דהב"ד מעמידים אפטרופוס ולחלק עם הגדולים כו' זהו משום פריעת בע"ח דמוטל על הגדולים ע"כ אף בע"כ של הגדולים יכולים הב"ד לחלק ביניהם. וזהו הכל אם האמת הוא עם הבע"ח אבל אם הבע"ח בא בטענת שקר דצררי אתפסי' ופטורים ע"פ דין באמת לשלם להבע"ח אף הגדולים. ומה שנפרע מהם בע"כ של הגדולים וכן במה שמחלקין הנכסים ביניהם הוי הכל כמו אם בא אחד באלמות ובגזילה לתבוע את הגדולים ולקח חלקם בע"כ. דוודאי אף שמחלק מתחילה בין הגדולים להקטנים ואח"ז נוטל חלק הגדולים עבור העלילה שמעליל על הגדולים דהדין הוא דאח"ז יכולין הגדולים לקבל חלקם מן מה שנשאר חלק של הקטנים דהא יש להגדולים זכות חלק בהקרקע שנשאר עבור הקטנים משום דמאן פלג לי' בע"כ: ואף למ"ד יש ברירה מ"מ זה אינו רק באם נעשה החלוקה ביניהם כד"ת בזה ס"ל דאמרינן יש ברירה והוברר דזהו חלקו משעה ראשונה. אבל בנ"ד אם נימא דצררי אתפסי' ע"כ דינו של הב"ד המחלקים ביניהם לאו כלום הוא ואין שום ממש בעשייתם כלל דהא אין דין פריעת בע"ח כלל בזה כיון דצררי אתפסי' והוי כמו דלא נתחלק ביניהם מעולם כלל וע"כ החלק שנשאר להקטנים שייך ג"כ כל משהו ומשהו להגדולים ג"כ וכ"א נכנס בתוך שלו כמבואר ר"פ השותפין בנדרים (דף מ"ה) וב"ק (דף נ"א) ובר"נ שם. ויש לכ"א מהשותפים זכות קנין הגוף ושעבוד וכמש"כ הר"נ במשנה שם ומאן פליג לי'. ואף דלקח הבע"ח מן חלק הקטנים שהי' להם שותפות עם הגדולים שלקח הבע"ח עבור העלילה שמעליל על הגדולים. הא בזה הדין דאין נתפס על חבירו ופטור לשלם לחבירו עבור מה שלקחו חלק חבירו עבור העלילה שמעלילין עליו. וזהו דומה להא דחולין (דף קל"א ע"א) אנסו גרנו אם בחובו חייב לעשר אם באנפרות פטור לעשר. משום דאין נתפס על חבירו: וה"ה בנ"ד מה שלקח הבע"ח מחלק הגדולים אחר החלוקה כיון דמה שנזדקקו הב"ד להחלוקה הוא באמת שלא כפי הדין כיון שאינם חייבים להבע"ח כלל מחמת צררי אתפסי' והוי כמו דלא חלקו כלל מעולם. וממילא בחלק הקרקע שנטל הבע"ח הי' שם גם חלק השייך להקטנים וחל הפסידא ג"כ על הקטנים וט"פ דין מצי הגדולים לעכב על החלוקה במה דאפשר בידם. וכמו הא דסי' שפ"ח סעי' ב' בהג"ה היה רואה נזק בא עליו מותר להציל עצמו אע"פ שעי"ז בא הנזק לאחר. ועיין בנו"ב במ"ת ח' יו"ד סי' ע"ד. ובוודאי אין זה דומה למה דאמרו בח"מ סי' קע"ו סעי' כ"ח ובסי' קפ"א דבמקום פסידא יכול לחלוק ולומר לעצמי אני מציל במטלטלין וקצרתי. ולכן יכולים הגדולים אח"ז לחזור ולתבוע חלקם בהשדה שנשאר בחלק הקטנים משום דהקרקע עומדת בחזקת בעלים הראשונים בשותפותם עם הקטנים כמו שהיה קודם החלוקה. משום דין ממנ"פ אם היה חוב באמת בוודאי חל גם על הקטנים. ואם היה חוב בשקר א"כ דינו כמו גזלן שנטל באונס דנשאר חלק הקטנים בחזקת שותפות הראשונה. וכיון דיכולים לחזור על הקטנים א"כ הוי כמו דנפרעין מהקטנים בעת שנפרעין מחלק הגדולים לאחר חלוקה וכיון דסוף סוף יפרעו מהקטנים ע"כ הא אמרו חז"ל אין נזקקין לנכסי קטן ולכן אין גובין מהגדולים רק חלק המגיע עליהם בלבד דבחלקם לא שייך דין ממנ"פ הנ"ל. אבל ביותר ממה שמגיע על חלקם בלבד אין גובין מה"ט. וא"ש בפשיטות דברי המחבר: ג (שם סעיף ג) נזקקין לנכסי ערב אע"פ שהיתומים קטנים. וכתב הסמ"ע בשם הטור שאין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדילו כו'. ואף דהערב פורע עבורם מ"מ כיון דאמרינן צררי אתפסיה ע"כ דין הערב כמו דהיה עלילה להערב עבורם דהדין הוא דאין נתפס על חבירו כמבואר בסי' קכ"ח. וכן מוכח בב"ב (דף קע"ד ע"א) בההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלודעינהו ליתמי דמסיק רב הונא בריה דרב יהושע אימר צררי אתפסיה. אלמא דאם צררי אתפסי' אף דהערב