נחל יצחק חלק ב מג

החיוב בשומר שמסר לשומר הוא משום שאינו יכול לישבע משלם ולכן אף במשאיל תובע שמא חייב אבל אם הי' חיובו משום א"י א"פ בעינן דיתבע המשאיל בברי וכמש"כ הנתיבות שם לפרש כוונת הש"ך. [ובספרי נחל יצחק סי' ע"ב סעי' למ"ד הוכחתי דהעיקר לדינא דחיוב שומר שמסר לשומר חייב הוא משום מחושואיל"מ]. וחזינן דהש"ך ס"ל ג"כ דבשניהם טוענים שמא בספק פרעון ג"כ פטור אף היכא דלא הל"ל ולפ"ז מוכרח לומר דמש"כ הש"ך בסי' צ"א ס"ק יו"ד להכריע לדינא במתו פועלים דיורשיו נוטלים אף דהיורשים טוענים שמא. דהעיקר הוא משום דטוענין להו בכה"ג והוי כמו טענת ברי כיון דיש חזקת חיוב והא דסי' ע"ב ש"ך ס"ק קמ"ג שא"ה כיון דהוי ספק בעיקר החיוב ולא הוי חזקת חיוב ע"כ אין טוענים בכה"ג: ובעיקר דברי היש"ש שכתב לפרש לדברי הנמוקי יוסף שכתב בשם הרא"ה בשאל חמור לרכוב עליו ונתנה לשלוחו והדבר ספק אי מתה מחמת מלאכה דחייב דה"ל כא"י א"פ עכ"ל דמיירי בטוען המשאיל ברי דאל"כ הא בשניהם טוענים שמא פטור. הנה לענ"ד נראה דזה דוחק לפרש כן לכוונת הנ"י דהא משמע דאף בטוען המשאיל שמא ג"כ חייב דמנלן לי' למידע במה שנתהוה ברכיבת שלוחו שלא בפניו ומה שהקשה דהא בשניהם טוענין שמא פטור. הנה לפמש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ט"ז להוכיח דרוב עדיף מן ברי של הבע"ד ע"ש. [וכעין הא דכתובות (דף ט"ז) דאמרו כיון דרוב נשים בתולות ניסת כברי ושמא דמי והתם הא הוי רוב דאתרעי כמבואר שם במסקנא]. וכ"כ הפני יהושע בכתובות (דף ט"ז) תוס' ד"ה כיון דרוב נשים בתולות כו' דרוב עדיף מן ברי ושמא ע"ש. א"כ בספק אי מתה מחמת מלאכה לפי מש"כ הש"ך בכללי מיגו אות כ"ב להוכיח מן ר"פ המפקיד דאמרו מתה מחמת מלאכה לא שכיח דמשמע דנאנסו שכיח. א"כ במה שנולד לנו ספק אי נאנסה או מתה מחמת מלאכה יש לנו בזה רוב המברר לנו דלא מתה מחמת מלאכה דהא מתה מחמת מלאכה לא שכיח והוי כמו כל רובא וזה עדיף מן ברי של בע"ד. א"כ יש לנו רוב המברר לנו לדון דחייב השואל וצירוף חזקת חיוב דכל שומר הוי כמו א"י א"פ לשיטתם והוי כמו ברי וחזקת חיוב דמטעם זה חייב בכל א"י א"פ אם התובע טוען ברי וה"ה אם התובע תובע ע"פ זכות רובא וחזקת חיוב לכן אף אם טוען המשאיל שמא שפיר כתבו לדמות זה לכל א"י א"פ. וגם יש לדון בזה לשיטת הבעל המאור רפ"ב דכתובות דכתב דברוב וחזקה מוציאין ממון מהמוחזק ואף הרמב"ן במלחמות שם דחולק על הבעה"מ י"ל דמודה בזה וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' מ"ג ענף ב' בארוכה דע"י רוב וחזקת חיוב ביחד מוציאין מהמוחזק לכ"ע ע"ש. ולכן מתורץ קושיות היש"ש שהקשה על הנ"י והרא"ה דהא בעינן שיתבע המלוה בברי בכל א"י א"פ. משום דכיון דרובא מסייע להמשאיל הוי דינו כמו ברי וחזקת חיוב ביחד: וכן יש לדון בשיטת הראשונים דכתבו כמה פוסקים דעיקר החיוב בשומר שמסר לשומר הוי משום א"י א"פ וכמש"כ בארוכה הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק ט' להוכיח כדברי הנ"י. דמשמע לכאורה דאף בתובע טוען שמא חייב משום א"י א"פ דהא באמת דוחק לומר התם דמיירי בתובע טוען ברי כמש"כ היש"ש. דאין זה במשמע כמבואר להמעיין שם. אכן לפי מש"כ דהיכא דהוי רובא וחזקת חיוב זה הוי כמו ברי וחזקת חיוב ע"כ א"ש דהא כתבו התוס' בב"ב (דף ע') ד"ה מאן דאמר כו' דנאנסו לא שכיח וכן הוא בח"מ סי' ק"ח סעי' ד' ועיין בש"ך שם ס"ק ח'. וכן כתב הש"ך בסי' קכ"א ס"ק ס"א דיש מקום לומר דה"ה גניבה ואבידה לא שכיח וקצת משמע כן בר"פ המפקיד ע"ש. וכ"כ האו"ת בסי' ק"ח ס"ק ה' דלא טענינן ליורשים טענת נגנב ונאבד משום דזה ג"כ לא שכיח. ע"כ בהספק אם פשע או נגנבו ונאנסו בזה ג"כ הוי רובא המברר לנו דלא נגנב ונאנס אלא פשע דהוי כמו מעלת ברי דכ"ז מהני בצירוף חזקת חיוב ולכן שפיר כתבו לחייב בשומר שמסר לשומר ככל א"י א"פ אף אם טוען המפקיד שמא פשע. ואף דנימא דנאנסו לא שכיח מ"מ יש לדון אם הספק הוא במתה מחמת מלאכה כמש"כ הנ"י בשם הרא"ה בר"פ הגוזל דג"כ יש לדון בזה הך רובא דהא כתב הש"ך בכללי מיגו אות כ"ב דלהסוברים דנאנסו לא שכיח מוכרח לפרש להך דר"פ המפקיד דמתה מחמת מלאכה לא שכיח דלא שכיח כלל. א"כ גם בספק אם מתה מחמת מלאכה או נאנסה גם בזה יש לדון הך רובא דאף דנאנסו לא שכיח עכ"ז הא מתה מחמת מלאכה לא שכיח כלל והוי מיעוט שאינו מצוי כלל ע"כ גם בזה יש לדון הרוב דמסייע להמשאיל. ושפיר כתב הנ"י בשם הרא"ה בר"פ הגוזל לחייב בשואל שמסר לשלוחו לרכוב עליו ונולד ספק אם מתה מחמת מלאכה דחייב משום א"י א"פ וכמש"כ לעיל. ונתבאר דאין שום ראיה להוכיח מהפוסקים דס"ל לחייב בשומר שמסר לשומר משום דה"ל כמו א"י א"פ. דנימא דה"ה בכל חוב דטוענים שניהם שמא דיהי' חייב הלוה. משום די"ל דשא"ה משום הך רובא. וכש"כ לשיטת יש"ש דכתב דהחיוב הוא לפ"ז דוקא בתובע המשאיל ברי: ענף ט ועתה נבאר במש"כ האו"ת בשם המל"מ פ"ד ה' שאלה ופי"א ה' מכירה דהיכא דלא ה"ל להנתבע למידע דאף בטוען התובע ברי ג"כ יש לדון דפטור וכן הכריע הנתיבות ס"ק ה' רק היכא שנולד הספק מחמת פשיעת הבע"ד חייב. והנה בספרי נחל יצחק סי' ס"ט סעי' ה' העלתי להוכיח מן שיטת הרמב"ם דפסק בהנך חמש נשים דאינן נאמנות להפסיד כתובה דנוטלת כתובה ויוצאה דמוכח דס"ל דאף היכא דלא ה"ל למידע חייב בא"י א"פ דהא הטעם דאינן נאמנות להפסיד כתובתה זהו משום דה"ל הבעל א"י א"פ והא דמתו בעליהן עד שלא שתו דאינן נוטלות כתובתן משום דהתם לא שייך לחייב היורשים משום א"ו א"פ לפי דיורשים שאני בזה כמש"כ שם בארוכה וכמו שמצאתי בבית מאיר סי' קע"ח. וראיתי בקצה"ח סי' שד"מ ס"ק ג' שכתב דהרמב"ם ס"ל דהיכא שנולד הספק בפרעון לפנינו דבזה פטור לגמרי אף דהתובע טוען ברי ומתרץ עפ"ז קושיות הלחם משנה פ"ג משאלה על מש"כ הרמב"ם המשאיל א' שאולה מתה והשוכר א' א"י פטור והקשה הלח"מ הא ה"ל א"י אם החזרתי כיון דס"ל להרמב"ם דשומר מתחייב משעת משיכה. ועיקר חילוק זה הביא כן בשם הרשב"א לגיטין (דף ע"ח) גבי ספק קרוב להמלוה דיחלוקו ולא הוי כא"י א"פ לפי דשאני היכא דנולד ספק לפנינו רק הרשב"א ס"ל מה"ט דיחלוקו והרמב"ם ס"ל דמה"ט פטור לגמרי זהו קוטב דברי הקצה"ח שם: אכן לפמש"כ בספרי שם להוכיח דהרמב"ם ס"ל גבי סוטה דאף דהוי קנוי וסתירה ובוודאי מקרי זה דנולד הספק לפנינו ומ"מ ס"ל דחייב הבעל בכתובה ואינן נאמנות חמש נשים להפסיד הכתובה הרי מוכח דס"ל להרמב"ם שלא כמש"כ הקצה"ח בדברי הרמב"ם. אדרבה דס"ל דחייב בכולו אף דנולד ספק לנו והוי כעין דררא דממונא מ"מ כיון שהאשה טוענת ברי ולצירוף חזקת חיוב דיש על הבעל מוציאין ממון ממנו. ואף שהתוס' בסוטה (דף כ"ה) כתבו דכיון דהתורה עשאו לספק ע"כ אינה יכולה לטעון טענת ברי ע"ש. י"ל דזהו למ"ד דס"ל מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב בזה כתבו דלא מהני אליבי' הך ברי דהתם כיון דמיירי שם ביורשים דלא שייך התם לדון לחזקת חיוב כמש"כ בספרי שם וע"כ אין כח במעלת ברי של האשה להוציא מהמוחזק. אבל היכא דה"ל חזקת חיוב בזה יש כח בהברי של האשה להצטרף לחזקת חיוב ולהוציא הכתובה מבעלה א"כ מוכח דהרמב"ם לא ס"ל כהרשב"א דגיטין דכתב דהיכא דנולד לנו בפנינו הספק דיחלוקו דהא הרמב"ם כתב גבי חמש נשים דנוטלת כתובתה ויוצאה משמע דנוטלת כל הכתובה. והא דהקשה הרשב"א שם דאמאי יחלוקו הא הוי כמו א"י א"פ י"ל דהרמב"ם ס"ל כמש"כ המרדכי בגיטין דמיירי שם דלא אבדו המעות אלא דמדיינים על גוף המעות כנ"ל ולא שייך התם בגיטין לומר דהוי א"י א"פ כיון דשניהם טוענים שמא כמש"כ לעיל בשיטת המרדכי. אבל היכא דטוען התובע ברי אז אף דיש מקום לידת הספק בפנינו ג"כ יש לו דין דא"י א"פ כיון דהתובע טוען ברי ויש