נחל יצחק חלק ב תלח

זה בש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ג אלא בעת הגבייה אז צריך שבועה. א"כ הא כיון דבעת הגבייה יהי' גדולים ע"כ שפיר הקשו התוס' דאיך משכחת לשבועה בקטנים ונדחה ראי' זו. ועוד דהא התוס' בכתובות (דף צ"ד ע"ב) ד"ה שנמצאת אחת מהן שדה כו' שהקשו כן על הא דנפרעת מנכסי יתומים בשבועה דלמאן דלית לי' דאביי קשישא היכי מפרש לה כו' וכעין קושייתם בגיטין הנ"ל. והא התם בנפרעת מיתומים משמע דמיירי בתורת פרעון ולא בתורת עיקול ע"כ שפיר הקשו התוס' ואינו ראי' מזה כלל לנ"ד: אכן באמת אף שיש לי להוכיח בראיות ולהאריך בזה אך באמת אין אנו צריכים להאריך. דהא להדיא מבואר בבעה"ת והובא בב"י ח"מ סי' ק"י סעי' ב' בזה"ל וכתב הבעה"ת עוד בשער הנזכר שנשאל רבינו האי איך אפשר ששט"ח מקויים לא יגבו בו מן היתומים עד שיגדלו דא"כ יאבד ממון בני אדם בידם ויאכלו אותו. והשיב זה שקשה בעיניכם כבר נתקשה לר' נחמן דאמר [בערכין (דף כ"ב)]. מריש לא הוה מזדקיקנא כיון דשמעינא יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שיבקייהו מזדקיקנא ואפ"ה שלחו מתם כו' אלמא דאם איכא חשש צררי ושובר לא מזדקיקנא עכ"ל. הרי להדיא לרבינו האי ובעה"ת שכתבו בפירוש דאף היכא די"ל דיאכלו היתומים ויפסידו את הנכסים אפ"ה אין נזקקין כלל כמבואר להדיא בגמ' בערכין וכמש"כ רבינו האי בכוונת הגמ'. ע"כ אין להאריך בזה יותר. ודוקא בתפס מטלטלי דיתמי בזה כתב הסמ"ע ס"ק ו' בשם רבינו ירוחם דמניחין ביד שליש. וגם י"ל דזהו דוקא בתפיסה בלא עדים. ועיין בש"ך שם ס"ק ה' וגם בזה יש לדון הרבה. אבל בלא תפס וודאי דאין הב"ד נזקקין כלל וכ"ז פשוט: ב (שם סעיף א') ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מהגדולים חלק המגיע להם וכדי שיפרע מחלק הגדולים צריכים ב"ד להעמיד אפטרופוס ולחלק עם הגדולים ויגבו מן הגדולים חלקם המגיע להם לפרוע. וזהו מתשובת הרא"ש והרשב"א כמבואר בטור ובית יוסף. ואחי הרב הג' המפורסם סוע"ה המנוח מהו' אברהם אהרן זצ"ל הקשה ע"ז דהא לפי מה דפסק המחבר לקמן סעיף ג' דנזקקין לנכסי ערב אע"פ שהיתומים קטנים. א"כ הדין נותן דיגבו מן חלק הגדולים כל החוב דהא נכסי דאינש ערבין לי' וכמש"כ הנמוקי יוסף בספ"ז דב"ב שם (דף ק"ז) בשלשה אחים שחלקו ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהם דיכול לגבות אף מאחד מהם משום דנכסי דאינש ערבין לי' כו' וכ"כ הה"מ פ' כ"ה ממלוה ואף דלא קיי"ל כן כמבואר בסי' ק"ז סעיף ז' מ"מ הא מבואר שם דאם אין השני לפנינו דגובה כל חובו מן מי שהוא לפנינו. א"כ ה"ה הכא כיון שאין יכול לגבות חובו מן חלק הקטנים הדין נותן שיפרע כל החוב מחלק הגדולים. ומה שהביאו כן בשם תשובת הרא"ש והרשב"א י"ל דהם אזלו לשיטתם דהא הרא"ש ס"ל בב"ב פ' יו"ד סי' מ"ם דאין נפרעין מן הערב ביתומים קטנים וכן ס"ל להרשב"א כמו שכתב הבית יוסף בשמו בס"ק ז'. וגם הא אין הכרע בדברי הרא"ש והרשב"א למי שרואה שם בדבריהם די"ל דס"ל דגובין מחלק הגדולים כל החוב. ולכן דברי השו"ע דכתב דגובין מחלק הגדולים רק חלק המגיע עליהם לפרוע היינו חצי החוב ולא כל החוב זה צריך ביאור עכ"ל. ויפה העיר בזה וכעת הגיע לידי ספר שער המשפט וראיתי שהעיר ג"כ כעין זה בס"ק ב' ונשאר בצ"ע ע"ש: ומחמת חומר הקושיא נלע"ד לדון בזה והוא דנבאר דברי הרא"ש והמחבר שכתבו דצריכים הב"ד לחלק עם הגדולים מתחלה ואח"ז יגבו מן חלקם להבע"ח. דיש להעיר דאמאי לא מגבינן להבע"ח מקודם חלוקת הגדולים עם הקטנים ואחר הגביי' יחלוקו השדה בין הבע"ח להקטנים. ומדכתבו דמתחלה יחלוקו ואח"ז מגבין להבע"ח מסתמא כוונו בזה דדוקא כשחלקו אז יכולת ביד הב"ד להגבותו אבל מקודם שחלקו אין יכולת להגבותו משום דהא מצינו בח"מ סי' שט"ז סעיף ב' דשניהם ששכרו בשותפות אין א' מהם יכול להושיב אחר במקומו משום דאין יכול לקבל אחר במקומו. והנה במכר א' מהם לאחר לא שייך זה כמש"כ הסמ"ע בסי' קנ"ד ס"ק ח'. ועיין בט"ז שם. אבל זה אינו רק במכר בעצמו אכן אם באים הב"ד לירד לנכסיהם של הקטנים עם הגדולים כ"ז שלא חלקו י"ל דאין הב"ד מגבין בע"כ מן חלק שותפותם לפי דיכול להיות דזה הוי קפידא ושינוי דעתא להקטנים וכיון דחז"ל חשו ותקנו דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום חשש צררי ע"כ ה"ה דאין להוריד להבע"ח לשדה המשותפת עם הקטנים דכיון דלטובתם חשו לצררי ע"כ ממילא הוי השט"ח בחשש פרעון על כולו במה שנוגע לטובתם ע"כ אין יכולת ביד הב"ד להגבות להבע"ח כ"ז שלא חלקו ביניהם: וכיון דחזינן דכתבו דדוקא לאחר שחלקו אז יכולין להגבות להבע"ח ולא מקודם. ויהי' מאיזה טעם שיהי' ע"כ יש לומר טעם נכון דאמאי אין גובין כל החוב מחלק המגיע להגדולים. משום דהא קיי"ל אחין שחלקו כלקוחות משום ספק אין ברירה והממע"ה ע"כ יש לומר על חלק שהגיע להגדולים דלמא החליפו חלקם בשל חלק הקטנים ומה שהגיע החלק להגדולים עכשיו לאחר החלוקה דילמא הוא חלק השייך להקטנים וממילא יש לדון בזה מה מכר ראשון לשני כל זכות שבא לידו כמו דמצינו בב"ק (דף ח' ודף צ"ו) גבי השביח לוקח דאף דאין זכות זה רק מדרבנן ג"כ דיינינן כן. וכמש"כ התוס' כעין זה בב"מ (דף ל"ה) ד"ה זבנה כו' ע"ש. ולכן כיון דהיו זכות להקטנים בחלקם דפטורים לשלם חוב אביהם משום צררי אתפסי' ע"כ יש זכות זה ג"כ להגדולים בנכסים שלקחו חלק השייך להקטנים. ואף דבדרבנן יש ברירה מ"מ במקום חזקת ממונא דיינינן הממע"ה ואין מוציאין מהגדולים משום ספק שמא הוא חלק שהי' שייך להקטנים: ואין להעיר ע"ז מן מש"כ המרדכי בסוף כתובות בסוגיא שם (דף ק"ט) בחד דאתי מכח ארבעה דאמרו אי שתקת וא"ל מהדרנא שטרא למרי'. דהקשה דאמאי לא אמרו בזה מה מכר ראשון לשני כל זכות שבא לידו ותירץ דכיון דאין זכותו רק משום ספק לא דיינינן כן. א"כ לכאורה ה"ה הכא כיון דעיקר הטעם מה דאין גובין מיתומים קטנים הוא משום שמא צררי אתפסי' ע"כ לא שייך לדון בזה כלל הך דמה מכר ראשון לשני כו'. דבאמת אין זה דומה לדהתם דהא בחד דאתי מכח ד'. זה הזכות דהיו להנך ארבעה מקודם משום ספק דמצי כ"א מדחי א"ע. הנה עכשיו דהם אצל היחיד נתברר כעת דהך דרך אית גבי' בוודאי ע"כ לא דיינינן שם מה מכר ראשון כו'. אבל הכא בשט"ח שיצא על קטנים דתקנו חז"ל לחוש לצררי הנה זה החשש לא נתברר גם לאחר שבא השדה לחלק הגדולים רק בקטנים תקנו חז"ל לחוש לזכותם משום צררי ובגדולים לא תקנו כן לכן שפיר יש לנו לדון בזה מה מכר ראשון לשני כל זכותו. דכמו שהיו להקטנים זכות בהנכסים שלא לפרוע מהם להבע"ח משום תקנת חז"ל דפטרו אותם. כמו כן שייך עכשיו הזכות הנ"ל להגדולים ופטורים לשלם משום ספק דילמא אין ברירה והממע"ה: והא דתקשה לפ"ז דאמאי חייבין הגדולים לשלם מחצה החוב העולה על חלק שלהן הא גם בזה י"ל דילמא אין ברירה והגיע לכל החלק שלהם כל חלק מחצה שהיו שייך להקטנים יש לומר בזה לפמש"כ התוס' בגיטין (דף מ"ז) ד"ה טבל וחולין כו' דכיון דאין ברירה שמא הגיע לו כל חלקו של חבירו או חציו כו'. וכמש"כ השאגת ארי' בסי' צ'. לכן יש לדון בנ"ד ספק ספיקא. ספק א' דילמא יש ברירה והוברר הדבר דכל חלק שהגיע עכשיו להגדולים הוא שלהם מתחלה ואת"ל אין ברירה אכתי ספק שמא לא החליפו בכולו רק בחציו. א"כ יש ת"י הגדולים חלק מחצה ירושה השייך להם מכבר ולכן חייבין לפרוע מחצה החוב בוודאי וזה לא מקרי