נחל יצחק חלק ב תלז

הש"ך הכא דהעלה גבי משכונא דהיורשים צריכים שבועה ועכ"ז לא דיינינן בכה"ג להך דאא"מ שבועה. א"כ א"ש דברי התוס' די"ל דס"ל ג"כ כמש"כ הש"ך דהך דכתובות (דף נ"ה) דאמרו ביחד לה ארעא דפטירה משבועה דז"א אלא בכתובה וכמש"כ הש"ך בשם הרא"ש אבל בבע"ח חייבים היורשים לישבע שלא פקדנו אבל אא"מ שבועה לא דיינינן בזה וכדברי הש"ך וא"ש דברי התוס': ועכ"ז עדיין תקשה דברי התוס' הללו דהא עיקר סברת הש"ך הוא במה דלא אמרינן בזה אא"מ שבועה זהו משום דלא דיינינן כן רק בבא להוציא ולא בלהחזיק. א"כ זה אינו רק במשכנתא דמיירי הש"ך. אבל ביחד לו שדה דבזה לא הוי המלוה מוחזק וכמש"כ הר"נ לגיטין פ' השולח לחלק בין משכנתא לסיים לו שדה גבי שמיטה. ע"כ לפי הטעם שכתב הש"ך הכא יש לדון גבי יחד לה ארעא כו' דדיינינן בזה להך דאא"מ שבועה דגם זה נקרא להוציא א"כ עדיין לא מתיישבי דברי התוס' בב"ב הנ"ל על נכון. ואפשר לומר דלשיטת הרמב"ם דהובא בהר"נ לגיטין גבי שמיטה דס"ל להרמב"ם בסיים לו שדה דאינו משמט משום דהוי כגבוי ע"כ י"ל דה"ה הכא גבי אא"מ שבועה דדין יחד לי' ארעא הוי כמו משכונא דלא דיינינן בי' אא"מ. ופלוגתא זו הובא בח"מ סי' ס"ז סעיף ב' גבי שמיטה אם סיים לו שדה דדעה קמייתא שם ס"ל דאינו משמט ודעה שניי' שם חולק ע"ז וכמש"כ הסמ"ע שם בס"ק יו"ד יעו"ש. ולפ"ז י"ל דהתוס' בב"ב הנ"ל ס"ל ג"כ כשיטת הרמב"ם וסייעתו בזה ולכן אתי שפיר דברי התוס' בב"ב על נכון אף לפי הטעם שכתב הש"ך הכא במשכנתא: אכן לפי מה שכתבתי לבאר בטעם אחר דאף דחייב שבועה עכ"ז לא דיינינן בזה להך דאא"מ שבועה. א"כ לפ"ז אתי שפיר בפשיטות דברי התוס' בב"ב הנ"ל משום דשפיר הקשו התוס' דה"מ הש"ס לאוקמי שם דמיירי ביחד לה ארעא ובמלוה דאף דבכתובה פטור משבועה מ"מ במלוה חייב שבועה מצד דטענינן כו' ומ"מ לא אמרינן התם להך דאא"מ שבועה ומתורצים על נכון דברי התוס': וכעין זה יש להעיר על דברי התוס' ביבמות (דף ל"ח ע"א) בסוף ד"ה ובית הלל אומרים כו' שכתבו א"נ אומר ר"י דאיכא לאוקמי במטלטלי ואיתנהו בעינייהו שנוטל בל"ש והא דלא משני הכי בשבועות אלא דוחק להעמידה כב"ש משום דהתם בכתובה איירי אבל הכא דאיירי בנכסי צ"ב כו' עכ"ל התוס'. ונראה מדבריהם דס"ל לפרש להך דכתובות (דף נ"ה) ע"א דאמרו שם מטלטלי ואיתנהו בעינייהו כו' כשיטת האלפסי שם והובא בהרא"ש לכתובות שם ולא כשיטת רש"י שם. ועיין בכתובות בתוס' שם ד"ה נראה כפי' ר"ח דגריס ברישא כו'. אך ידוע דאין להקשות דברי התוס' אהדדי וכמש"כ היש"ש לב"ק בהקדמתו. ומש"כ התוס' ביבמות דהתם בכתובה איירי אף דאמרו שם בשבועות עלה דהך ברייתא בשבועה ה"ד דמת לוה בחיי מלוה כו'. הרי דמיירי במלוה ולא בכתובה. י"ל דלאו דוקא הוא משום דאין לחלק בזה בין כתובה למלוה. ויש להעיר על דברי התוס' הללו במה שכתבו והא דלא משני הכי בשבועות אלא דוחק להעמידה כב"ש כו'. דיש להקשות עליהם דהא לא הוי מצי לאוקמי דמיירי במטלטלי ואיתנהו בעינייהו דא"כ לא היה צריך שבועה כלל והתם קאמרי שהבן גובה בשבועה והאב אינו גובה אלא בשבועה. הרי דמבואר שם דחייב שבועה רק דלא אמרינן אא"מ שבועה כו'. א"כ דברי התוס' מוקשין מאוד. ובזה לא שייך לתרץ לפי דברי הש"ך הנ"ל דהא במטלטלי ואיתנהו בעינייהו. וודאי דהוי הלוה מוחזק א"כ אי נימא דחייב שבועה א"כ ממילא שייך לדון בזה אא"מ שבועה כיון דהוי להוציא. וכן תקשה דהא בכתובה דאמרו במטלטלי ואיתנהו בעינייהו בלא שבועה א"כ אמאי אמרו שם דחייב שבועה גבי כתובה: אכן לפי מה שכתבתי יש לומר דהך בלא שבועה דאמרו במטלטלי ואיתנהו בעינייהו הכוונה הוא בלא שבועת יתומים דחמירא מצד עצמה אבל עדיין י"ל דחייבים שבועה מצד דטענינן להו דהיה אביהם טוען אישתבע לי וע"כ ממילא לא דיינינן בזה להך דאא"מ שבועה כו' וא"ש דברי התוס' ביבמות דלא יהיה מוקשים כ"כ: סימן קי א (סעיף א') אין נזקקין ליתומים קטנים כו'. ונשאלתי מרב א' דאפשר לומר דאף דאין ב"ד נזקקין להם עכ"ז אם רואין כי היתומים מפסידין בתוך כך להנכסים דאפשר דמוטל על ב"ד דלא יניחו אותן להפסידן או לאוכלן. וכמו הא דח"מ סי' ע"ג סעי' ט' גבי חוב תוך זמנו דאם רואה הדיין שלא יהיה יכול לגבות חובו כשיגיע הזמן מצוה לעכב הממון עד שיגיע הזמן פרעון. והוא הדין בהך דאין נזקקין ליתומים קטנים עד שיגדילו. ונשאלתי לחוות דעתי בזה: ולענ"ד יש להוכיח בראיות להיפך מזה. והוא דשאני הא דכיון דאמרו בלשון אין נזקקין ליתומים קטנים. דאין ב"ד נזקקין כלל להם והוי כמו כל חוב דלא נתברר כלל עיקר החוב. וכעין הא דלעיל סי' כ"ח סעי' ט"ז סמ"ע ס"ק נ"ב שהביא בשם הטור שכתב בשם הראב"ד גבי הא דאין מקבלין עדות שלא בפניו אע"פ שיש לחוש שיפלו הנכסים קמי' יתמי כו'. דאפילו אם יאמר התובע לדיינים לכה"פ קחו הממון בידכם שלא יאכלוהו הקטנים אין שומעין לו עכ"ל הטור. וכתב הסמ"ע שם לחלק בין הא דסי' ע"ג ובין הא דסי' כ"ח דעדיין לא נתברר דחייב לו. ועיין באו"ת סי' כ"ח באורים ס"ק ל"ט מזה. וכעין דברי הטור בשם הראב"ד הנ"ל כן מבואר בחידושי הרשב"א לב"ק (דף קי"ב) ובשמ"ק שם: ואין לחלק דשאני היכא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד. אבל בשט"ח מקויים דאין גובין מיתומים קטנים משום צררי כדקיי"ל. ע"כ שאני זה די"ל דאפשר דהוי זה כמו חוב בתוך זמנו לגבי זה דהב"ד מעקלין כנ"ל. דזה אינו דהא התוס' בב"ק (דף ל"ט) ד"ה ור' יוחנן אמר כו' כתבו דר' יוחנן דקאמר אין נזקקין הוא בכל ענין בין במלוה מחמת עצמן משום דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ובין במלוה מחמת אביהם משום שובר וצררי כו'. וכ"כ שם הרשב"א בחידושי' והשמ"ק שם. וכיון דכלל ר' יוחנן להנך תרתי מילי בחדא. ע"כ כמו דבהא דאין מקבלין עדים בפני יתומים קטנים דאף בתורת עיקול אין מעקלין כנ"ל. דה"ה בהך מילתא דאין נזקקין ליתומים קטנים בשטר משום צררי או משום שובר דאף בתורת עיקול אין מעקלין. והא דב"ב (דף ל"ג ע"א) בתוס' ד"ה אמור רבנן כו' דרבא בר שרשום לא היה מקפיד על ההמתנה כו'. י"ל דהיה שם באופן דלא היה חושש דיפסידו הנכסים בתוך כך: וכן מוכח מהתוס' בב"ב (דף ה' ע"ב) ד"ה ואפילו מיתמי כו' דכתבו להוכיח לכאורה דבחוב תו"ז אין גובין מיתומים קטנים מדלא קאמרי בערכין (דף כ"ב) להך איכא בינייהו בין רב פפא ובין רב הונא דאמר משום צררי כו' ודחו זה ההוכחה. ואי נימא דבתורת עיקול מעקלין עכ"פ למאן דס"ל משום צררי. דאלו למאן דס"ל דנזקקין משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וודאי לא שייך לעקל כלל. א"כ אכתי תקשה דהא הוי מצי הש"ס לומר להך איכא בינייהו עדיין. ומוכח מזה דלכו"ע אין מעקלין כלל ועיין בש"ך סי' ק"י ס"ק ה': וכן יש להוכיח מן תוס' גיטין (דף נו"ן ע"ב) בד"ה יתומין שאמרו כו' שהקשו לשבועה היכי משכחת לה בקטנים לרב אסי דאמר אין נזקקין לנכסי יתומין כו'. ואי נימא דבתורת עיקול מעקלין הב"ד ומוחין ביד היתומים שלא יפסידו הנכסים. א"כ שפיר משכחת לשבועה בקטנים באם רוצה למחות ביד היתומים שלא יאכלו ויפסידו את הנכסים. אך זה יש לדחות דהא בתורת עיקול א"צ בעהש"ט לישבע כמבואר כעין