נחל יצחק חלק ב תלו

ולענ"ד נראה לדון כמש"כ לעיל דהיכא דלא הוי מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהם דלא דיינינן בזה לתקנת הגאונים דתקנו לגבות ממטלטלי דיתמי. והוא כי מצאתי בעז"ה בתשובת הריב"ש סי' שצ"ב דכתב שם דלכן תקנו הגאונים כן משום דבדורות הללו סמיכת דעת המלוה על המטלטלין ג"כ. או משום דהא מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם אך דאין כופין לכן ראו הגאונים לתקן מפני תקון העולם שראו לכופן במצוה זו בגביית מטלטלין בב"ד כו' עכ"ל. הרי להדיא בהריב"ש דכתב כמש"כ לדון דאי נימא דזה לא הוי רק תקנתא בעלמא לגבות ממטלטלי דיתמי דעיקר התקנה היה משום מצוה על היורשים כו'. א"כ לפ"ז בחוב אחריות וכה"ג דכיון דליכא בזה מצוה על היורשים כו'. דמה"ט אף האידנא לאחר תקנת הגאונים אין גובין מהם אי נימא דזה לא הוי רק תקנה בעלמא. והאו"ת בסי' ק"ז ס"ק ד' כתב בשם הרבה מהראשונים שכתבו דזה לא הוי רק תקנה בלבד. ולא ס"ל לסברת הרא"ש דב"ק בפ"ק דהאידנא הוי עיקר דעתן על מטלטלין כמו על קרקעי. וכן מוכח ממש"כ הסמ"ע בסי' ק"ז ס"ק ו' דזה אינו אלא מצד תקנתא ולכן בירשו קרקע ומטלטלין יכולין היורשים לסלקו בקרקע. וכ"כ הב"ש באה"ע סי' ק' ס"ק ד' ע"ש. אך לפמש"כ הקצה"ח בסי' ק"ז ס"ק ג' אינו ראיה מהתם. אך הא הסמ"ע לא כתב כן. וכ"כ הטור בסי' ק"ז סעיף ח' דאם מכרו המטלטלין פטורין דאוקמא אדאורייתא וכ"כ הסמ"ע שם ס"ק ט"ו. אלמא דס"ל דזה אינו רק תקנה בלבד ולא כמש"כ הרא"ש דעכשיו דדעתו על מטלטלין דינו כמו מקרקעי. ועיין בביאור הגר"א זצ"ל סי' ק"ז ס"ק ט'. והוי נפ"מ רבתה עפ"י זה בין שיטת הסוברים דעכשיו הוי זה עפ"י דין תורה או מתקנתא: ולפ"ז יש לדון דהנכון עם הב"ח שכתב דבחוב אחריות י"ל דלא תקנו הגאונים לתקנתם דלא תקנו כן רק בבע"ח משום נעילת דלת וכן בחוב גזילה כדי לנעול בפני עושה עולה. אבל בלקוחות לא תקנו כלום דעביד דזבין ארעא ליומא כו' ודלא כמש"כ בספר בדק הבית כו' עכ"ל הב"ח. והובא בש"ך סי' ק"ח ס"ק כ"ב שהשיג על הב"ח. אבל לפי דעתי הנכון הוא עם הב"ח אך לא מטעמו כי יש יסוד לזה מן הריב"ש הנ"ל ואפשר להעמיס זה בכוונת הב"ח הנ"ל ג"כ. והוי זה ספיקא דדינא ואין מוציאין מהם בחוב אחריות. ואף דבחוב נזקין קיי"ל דגובין ממטלטלין דיתמי האידנא כמבואר בסי' תי"ט. עכ"ז י"ל דשא"ה ע"פ מש"כ האו"ת בסי' ק"ז ס"ק ד' עפ"י סברת הרא"ש דב"ק הנ"ל. וגם י"ל דשאני נזקין דשייך התם מצוה על היורשים כנ"ל. אך אם תפס הבע"ח מהני תפיסתו דיכול לומר קים לי כסברת הרא"ש דב"ק הנ"ל דבזמן הזה דדעתו אמטלטלין הוי זה כמו קרקע. א"כ לפי שיטה זו וודאי דאף בחוב אחריות גובין ממטלטלי דיתמי אבל בלא תפס אין מוציאין מהיתומים בחוב אחריות וכה"ג. ולכן שפיר כתב הסמ"ע לתמוה דלמה השמיט המחבר להך דינא. אף דבמה דסיים הסמ"ע שם דאפשר דפשיט היה בעיניו כו'. זה אינו בדעת המחבר כפי שכתב בב"י ובבדק הבית. עכ"ז לדינא במה דס"ל להסמ"ע בזה כשיטת הב"ח שפיר כתב. וכן נראה לי עיקר: העולה לנו מכל מה דנתבאר דאף בפירש בפירוש שמקבל אחריות ע"ע ג"כ ליכא בזה מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם אם לא ירשו רק מטלטלין אף למאן דס"ל ש"ד. וגם האידנא לא גבינן ממטלטלי דיתמי בחוב כזה וכה"ג אך אם תפס מהני תפיסתו. וגם נתבאר דהנכון עם הסמ"ע בסי' קכ"ג שכתב דאף בחוב שחייב להערב שייך ג"כ לומר דה"ל לוה רשע כו' ודלא כהש"ך בס"ק כ"ד שם שנסתפק בזה ועוד כמה ענינים נתבארו בזה הקונטרס: ג (שם סעיף י"ב) אם היה השטר משכונא כו' גובה בלא שבועה כו'. ובש"ך ס"ק כ"ה ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה כו' ולענ"ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים אאמש"ל בזה כו' ואדרבה נלענ"ד מדכתב הרא"ש פ' חז"ה דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהן למטעון ומשבעינן למלוה כו' ה"נ אלו הוי אבוהן טעין אישתבע לי דלא פרעתיך משביעין לי' וא"כ טענינן להו כל מה דמצי אבוהון למטען ומשבעינן לי'. אך מה דס"ל לר"י מיגש דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה נראה עיקר כשאר פוסקים שחולקים עליו וכמו שפסק המחבר ולא מטעמיה אלא מטעם דכיון שיש בידו משכונא מוחזקת לא אמרינן אא"מ שבועה דאין אומרים כך רק להוציא ממון ולא כשהוא מוחזק כו' עכ"ל הש"ך: ולענ"ד נראה להסביר מטעם אחר דאף דצריכין שבועה מ"מ לא דיינינן בזה אא"מ שבועה דהא עיקר חיוב שבועה הכא במשכונא הוא משום הטעם שכתב הש"ך דאתי עלה משום דטענינן ליתמי מה דמצי אבוהון לטעון אישתבע לי דלא פרעתיך כו'. ומשמע דלולי הסברא דטענינן ליתמי לא היינו משבעינן לי' הכא במשכונא. והנה התוס' בשבועות (דף מ"א ע"א) ד"ה וכי מה בין זה כו' כתבו דשבועת הבא ליפרע מיתומים אין הטעם משום דטענינן ליתמי דהא אף היכא דלא מצי אבוהן לטעון טענינן ליתמי ומחייבין שבועה כו' אלמא עבוד רבנן תקנתא ליתמי אפילו במקום שאין האב יכול להשביע עכ"ל התוס'. וזהו דלא כשיטת רש"י בכתובות (דף פ"ז) ע"ש. וכמו דכתב הפני יהושע בכתובות (דף פ"ז) לבאר בטוב טעם דהך שבועת יתומים אין זה משום אישתבע לי וראיה לזה דהא בטענת אישתבע לי אם מתה ולא נשבעת גובין היורשים בשבועה שלא פקדנו ואלו בנפרעת מנכסי יתומים ומתה קודם שנשבעת קיי"ל אין אא"מ לבניו אלמא דלאו הא בהא תליא כו' וע"כ הטעם דביתומים ולקוחות חיישינן טפי לפרעון ולצררי ושובר כו' עכ"ל הפנ"י. והנתיבות בסי' ק"ח ס"ק א' כתב דשבועת יורשים לאו משום דטענינן להו דהא שבועת אישתבע לי להרבה פוסקים לאו שבועת המשנה ושבועת היורשים שבועת משנה ולענין הרבה דברים חמורה שבועת היורשים משבועת אישתבע לי כו' ע"ש. וכתב כן מסברא דנפשי' ובאמת כבר הקדימו התוס' וכמש"כ הפנ"י להסביר זה כן: ולפ"ז יש לומר במאי דאמרו בכתובות (דף נ"ה) גבי ייחד לה ארעא בחד מצרא בלא שבועה. דזהו מיירי בשבועת יתומים דתקנו בהו לישבע מצד דחשו טפי ביתומים דהיכא דיחד לה ארעא וכמו כן במשכנתא דבזה לא תקנו שבועה בהו מצד עצמן. ועכ"ז בבע"ד טוען אשתבע לי בזה חייב המלוה לישבע אף במשכנתא וביחד לה ארעא. וה"ה ביתומים דכיון דטענינן ליתמי מה דמצי אבוהון לטעון אשתבע לי. וכמש"כ הש"ך דמשום דטוענין אתי עלה. ועיקר חיוב שבועה זו הוא משום שבועת אישתבע לי. וע"כ אין דנין בשבועה זו להך דאא"מ שבועה לבניו דהא נתבאר דרק בשבועת יתומים דיינינן דאא"מ שבועה ולא בשבועת אישתבע לי. ולכן מסתבר דברי הש"ך במה שכתב לדינא דאף דחייבים שבועה שלא פקדנו מ"מ אין דנין בי' להך דאא"מ שבועה. אך הש"ך כתב הטעם משום דאין דנין אא"מ רק להוציא ולא להחזיק. אכן לדעתי נראה להסביר זה בטעם אחר: ועפ"ז יש ליישב דברי התוס' בב"ב (דף קנ"ח ע"א) בד"ה וב"ה אומרים נכסים בחזקתן כו' אבל ליכא לשנויי כגון שיחד לה קרקע בד' מצרנהא דפטורה משבועה כו' דא"כ כי מקשה בפרק כל הנשבעין ופריך נמי מברייתא דמוקי לה כב"ש לישני לי' כגון שיחד לה ארעא בד' מצרנהא עכ"ל. ויש לתמוה על דברי התוס' דהא שם בשבועות (דף מ"ח) בהברייתא דפריך מינה ומוקי לה כב"ש מבואר שם שהבן גובה בין בשבועה ובין שלא בשבועה ומפרשי שם בשבועה שבועת יורשין שלא בשבועה כרשב"ג. הרי להדיא דחייב הבן לישבע אלא דלא אמרינן אא"מ שבועה לבניו. א"כ ליכא לשנויי התם דמיירי ביחד לה קרקע דא"כ היה הבן פטור משבועה. וע"כ דברי התוס' מוקשים מאוד. אכן לפי דברי