נחל יצחק חלק ב תלב

והש"ך בח"מ סי' קי"ט דניזקין יש לו קול וגובה ממשעבדי אף בלא עמד בדין. א"כ תקשה דמאי פריך הגמ' שם בב"מ (דף ט"ו) בין לרבה ובין לרבא מלוה ע"פ הוא ואינו גובה ממשעבדי. דהא נזקין יש לו קול וגובה ממשעבדי אף בלא עמד בדין א"כ מאי מקשה הגמ'. אבל לפמש"כ לעיל א"ש דהא האי נטלה מסיקין היינו דתפסו עבור חובו א"כ אינו חייב משום מזיק רק משום הנאתו. אך זה אינו מספיק לתרץ אלא לרבה בר ר' הונא אבל לרבא דמוקי שם בחפר בה בורות והש"ס מקשה שם אף לרבא. א"כ עדיין תקשה דהא הוי נזקין כנ"ל: אך באמת זה אינו קשה כלל דהא התוס' בב"ק (דף י') כתבו דהא דנזקין יש לו קול וגובה ממשעבדי אינו רק למאן דס"ל דשעבודא דאורייתא. אבל למאן דס"ל שעבודא דרבנן אז לא מהני קלא ואינו גובה ממשעבדי וכן מבואר בש"ך סי' קי"ט ע"ש. והכא בב"מ הש"ס מהדר לתרץ אליבא דשמואל דס"ל שבח אין לו. והא שמואל ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא אף במלוה הכתובה בתורה. כמבואר בקדושין (דף י"ג) ובב"ב (דף קע"ה) כמש"כ הש"ך בריש סי' ל"ט. ולכן אף דמצינו לרבא דס"ל שעבודא דאורייתא כמש"כ התוס' בגיטין (דף נ'). עכ"ז הא כיון דעיקר תירוצם הוא אליבא דשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא לכן מקשה שפיר הא מלוה ע"פ הוא כו'. ובאמת למה דמתרץ הש"ס בעמד בדין וכן בב"ב (דף קע"ו) ובב"ק (דף ק"ד). מוכח מזה דמעליותא דעמד בדין הוי משום דהוי כמלוה בשטר לכו"ע. ועיין ברש"י ד"ה כשעמד בדין כו'. ולעיל כתבתי מזה. וקצרתי: ענף ולכאורה יש לדון דאף אי נימא כשי' הסוברים דעמד בדין אין גובה קנס מבנו. דעכ"ז יש לחלק אם עמד בדין וכתבו לו פסק דין דאז גובה מבניו אף בקנס. משום דהא התוס' בב"ב (דף קט"ה) ד"ה לא מן היורשים כו' כתבו דעמד בדין הוי משום קול ולא משום דתפס דאם הוי כתפס א"כ אמאי משמט בעמד בדין עכ"ל. לכן כיון דמבואר במשנה בשביעית פ' י' משנה ב' דכל מעשה ב"ד אינם משמטין וזהו דוקא בכתבו פס"ד כמבואר בירושלמי ובר"ש שם ובח"מ סי' ס"ז ובביאור הגר"א זצ"ל שם משום דאז הוי כגבוי והוי כמו דזכה בו התובע כבר. והתוס' בגיטין (דף מ"ד ע"ב) ד"ה נטייבה כו' כתבו דבשטר שיש בו רבית שקונסין אותו לעולם. משום דכיון דכבר זכה בו הלוה שאני. והא דלא קנסו בנו היינו היכא דמחוסר גוביינא ולא הוי כגבוי וכיון דכתבו פס"ד הוי כגבוי וזכה כבר הניזק וממילא מוציאין אף מבנו גם בקנס. ועפ"ז יש לי ג"כ ליישב מה שהקשיתי לעיל מהא דב"מ (דף ט"ו) דבעמד בדין גובה ממשעבדי אף בקנס. די"ל דעמד בדין דב"מ שם מיירי בכתבו פסק דין. וזהו מוכרח בלא"ה לפי שיטת הסוברים דהא דעמד בדין גובה מלקוחות מיירי בכתבו פסק דין משום דהא דאמרו דמעשה ב"ד כמאן דנכתב דמי מיירי בכתבו פסק דין וכמש"כ הש"ך סי' ל"ט ס"ק כ"ד וסי' ע"ט ס"ק ל'. וגם הביא שם בשם כמה פוסקים דהקשו דהאיך מצי לגבות מלקוחות בעמד בדין והא מצי לטעון פרעתי וניחוש לקנוניא ותירצו דמיירי בכתבו לי' כו' וכיון דחזינן דלהך שיטת הפוסקים הנ"ל הוי הפירוש דעמד בדין דמיירי בכתבו פסק. א"כ שפיר כתבתי לפרש דמיירי בכתבו פסק דבכה"ג גובין אף מבניו כן י"ל לכאורה. אך באמת יש לדון בזה הרבה דא"כ במה דקיי"ל דשט"ח לאו כגבוי דמי וכבית הלל. דא"כ היכא דיש לו פסק דיהיה בזה כגבוי בספק פרעון. ובאמת אין זה במשמע כן מהפוסקים: ובעיקר הקושיא מש"כ לעיל להקשות על שי' הסמ"ע דס"ל דבקנס אף בעמד בדין לא קנסו בנו אחריו. והקשיתי לעיל מהא דב"ק (דף קי"ז) דא"ל ר' הונא בר חייא לר' נחמן דינא או קנסא והקשו שם מאי נפ"מ אי דינא או קנסא. והקשיתי הא נפ"מ אי עמד בדין דאי נימא קנסא לא קנסו בנו אחריו אף בעמד בדין. ונראה לי כעת לתרץ זה. משום דיש להסביר שי' הסמ"ע במה דס"ל דאף בעמד בדין לא קנסו בנו אחריו. דאף דקיי"ל בכתובות (דף מ"ב) גבי קנס דאורייתא דהיכא דעמד בדין הוי ממונא. וע'ין בב"ק (דף ע"ב) תוס' ד"ה סיפא כו' ובכתובות (דף ל"ח ע"ב) ד"ה יש בגר בקבר כו'. משום די"ל בסברת הסמ"ע דלדידן דקיי"ל דבעינן סמוכים מה"ת רק שליחותייהו דקמאי עבדינן. ומבואר ברמב"ן על התורה ובר"נ בגיטין דז"א רק מדרבנן כמש"כ לעיל בסי' א'. לכן אף דמצינו בדינא דגרמי דגובין בזמן הזה משום דזה מקרי מידי דשכיח ועבדינן שליחותייהו. עכ"ז י"ל דאין כח לב"ד דאינם סמוכים רק במה דמהני תפיסת הבע"ד. וכיון דבכל מה דאין גובין בזמן הזה מהני תפיסת בע"ד. ע"כ יש לומר דבזה דוקא תקנו דב"ד הדיוטות יכולין לגבות אף בזה"ז משום דאינם עושים דבר מחודש רק הוי כמו שכופתין יד הנתבע כדי שיהיה התובע יכול לתפוס. ואחר דאתי לידו הא ממילא הוי תפס דלא מפקינן מיני'. ועיין בסי' ע"ג סעי' ט"ו בשי' הריב"ש דבמכירת משכון לא בעי ב"ד מומחין ובקצה"ח שם ס"ק יו"ד דאף בקרקע היכא דהוא מוחזק ג"כ כנ"ל וזהו שייכות לענינינו וקצרתי: וכה"ג כתב האלפס בכתובות (דף פ"ו) גבי האי מאן דאיכא עליו כתובת אשה ובע"ח לבע"ח יהבינן כו'. מוכח מזה דתפיסה מהני בשני בע"ח ביום א' דאל"כ איך מפסידן זכות האשה כ"כ וכמש"כ שם הרא"ש והרשב"א יעויין שם. אבל אם נימא דתפיסה מהני אז לא מפסידן זכות האשה אלא אין מניחין לה לתפוס וממילא מהני תפיסת הב"ח. והארכתי בזה במק"א. וה"ה י"ל בהא דמצינו דאף דאין לנו סמוכין בזמן הזה ואין לנו כח לדון רק מצד תקנת חז"ל דעבדינן שליחותייהו כנ"ל. י"ל דלא תקנו זה רק היכא דתפיסה מהני דהיכא דמהני תפיסתו לכן כיון דב"ד מתפיסין לו הוי כאלו תפס מעצמו ומהני. אבל מציין דב"ד דבזמן הזה יהיה להם כח לעשות מקנס דין ממון דהא זהו דבר מחודש לגמרי. דכיון דבקנס לא קנסו בנו אחריו ולא מהני אף תפיסת הבע"ד במת המזיק.. ע"כ מנלן דתקנו דיהיה כח לב"ד דזמן הזה לעשות מקנס דין ממון דכיון דלא מצינו זה בפירוש ע"כ במסברא אין לנו לומר כן. וכדמצינו באלפס שכתב לחלק כנ"ל. והא דמצינו דעמד בדין אף בזה"ז גובה ממשעבדי זהו כמש"כ התוס' בב"ב (דף קע"ה) דהא דעמד בדין גובה מן משעבדי זהו משום קלא. והא דח"מ סי' ס"ז סעי' ט"ז גבי שמיטה אינו ענין לכאן כלל. והא דגיטין (דף פ"ח) דמעשין על גיטין מידי דהוי אהודאות והלואות. שא"ה דכיון דמצינו דתקנו חז"ל דב"ד דזמן הזה יכולין לכוף ממילא בגיטין כיון דכופין עד שיאמר רוצה אני א"כ שייך בי' מצוה לשמוע דברי חכמים כמבואר בב"ב (דף מ"ח). והא דמקבלינן בזה"ז כו' שא"ה עפ"י שיטת ר' נתנאל דהובא בקדושין (דף ס"ב) תוס' ד"ה גר צריך כו'. דשא"ה דכתיב לדורותיכם כו'. ועיין בסמ"ע סי' א' ס"ק ג' וקצרתי. כן יש להסביר שי' הסמ"ע דבקנס אף עמד בדין לא מהני לגבות מן יורשי': וכ"ז הוא לדידן דקיי"ל דבעינן מה"ת סמוכים. אבל לר' נחמן דס"ל שנים שדנו דיניהם דין כמבואר ב"ב (דף מ') ובסנהדרין (דף ה') ובכתובות (דף כ"ב) ובתוס' שם. א"כ מה"ת חד כשר כמבואר בריש סנהדרין. וב"ד דזמן הזה יכולין לדון מה"ת. רק מה דלא שכיח כמו גזילות וכה"ג בעי מומחין. ע"כ מהני לר"נ ב"ד דבזמן הזה אף בקנס לענין דאם מת יקנסו בנו אחריו דהא דינא דגרמי שכיח ומה"ט גובין בזה"ז ולא בעינן מה"ת סמוכים בכזה. ע"כ גם בעמד בדין דב"ד דזמן הזה הוי ממון כמו בכל קנס כנ"ל. ע"כ שם בב"ק דאמרו לר"נ אי דינא או קנסא שפיר מקשו מאי נפ"מ. דאין לומר דנפ"מ לענין אם מת אם קנסו בנו אחריו. דזה אינו לר"נ דנתבאר לעיל דס"ל דכל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים בלא עמד בדין., א"כ אם לא עמד בדין גם ממון אינו גובה מיורשים. ואם עמד בדין הא לר"נ מהני עמד בדין אף בקנס מה"ת כנ"ל לשווי' מקנס דין ממון. אבל לדידן שפיר י"ל דלא