נחל יצחק חלק ב תלא

וע"כ מוכח דהא דאמרו דניזקין מיתמי בזיבורית דמיירי אליבא דאביי דוקא בעמד בדין א"כ תקשה דהא עיקר הטעם אליבא דאביי דאינו גובה אלא מזיבורית משום דאינו אלא מדרבנן וכמש"כ התוס' שם. וכיון דמיירי בעמד בדין א"כ הא גובין מה"ת א"כ קשה דאמאי אינו גובה אלא מזיבורית. וראיי' לזה דעמד בדין הוי מה"ת מהא דב"ק (דף ק"ד) דיליף שם מ דבלא הודה אביו והודה בנו אינו חייב חומש אבל קרן משלם ומוקי התם בעמד בדין. אלמא דעמד בדין הוי דאורייתא. א"כ תקשה דאמאי אין נפרעין מן היתומים אלא מזיבורית והא בעמד בדין הוי דאורייתא. ולשי' אביי' עיקר מה דגבי מיתמי מזיבורית הטעם הוא משום דהוי רק דרבנן וכמש"כ התוס' ותקשה כנ"ל: ואפשר לומר בזה דהא מבואר בגיטין (דף פ"ח) דאביי קיבל מרב יוסף דשליחותייהו עבדינן מידי דהוי אהודאות והלוואות. אלמא דס"ל לאביי דבעינן מה"ת סמוכים וכשיטת הסוברים דשנים שדנו אין דיניהם דין בריש סנהדרין דעירוב פרשיית כתוב כאן. ומבואר ברשב"א ור"נ שם דהא דשליחותייהו עבדינן אין זה רק דרבנן. א"כ לפ"ז י"ל דדוקא עמד בדין בב"ד סמוכין זה הוי מה"ת וכה"ג מיירי הקרא דהובא בב"ק (דף ק"ד). אבל היכא דעמד בדין בהדיוטות ז"א רק מדרבנן ובזה מיירי הסוגיא דגיטין דאמרו דאין נפרעין בנזקין אלא מזיבורית מיתמי. דעמד בדין בב"ד הדיוטות. כן י"ל בזה. ועיין בספרי נחל יצחק סי' א' בעיקר דבר זה. אבל באמת מבואר בב"ב (דף קע"ה ע"ב) תוס' ד"ה לא מן היורשין כו' דכתבו שם דהא דעמד בדין גובה שם. הטעם הוא מדרבנן שלא תנעול דלת בפני לוין ובכל דיני ממונות שבעולם דנין כן ע"ש. אלמא דכתבו התוס' להדיא דמעליותא דעמד בדין אינו אלא דרבנן א"כ תקשה עליהם מסוגיא דב"ק (דף ק"ד) הנ"ל דמשמע התם דעמד בדין הוי מה"ת. והעיקר בזה כמש"כ השמ"ק בב"ק שם דאינו אלא אסמכתא בעלמא. ולעולם י"ל דאינו אלא מדרבנן ועפ"ז יש לפלפל בדברי התוס' ב"ק (דף י"ד ע"ב) ד"ה ביתמי כו' ואין גובין מן עבדים כמבואר שם. ועיין בקצה"ח ריש סי' ל"ט וקצרתי: ובעיקר ראייתי שהוכחתי מן מימרא דאביי דאף עמד בדין אינו גובה. יש לדחות זה משום די"ל דבאמת הסוברים דאי שעבודא לאו דאורייתא אף מן יורשים אינו גובה היכא דלא שייך נעילת דלת כנ"ל. וי"ל דס"ל כתירוץ הב' דגיטין (דף נו"ן) דאביי סבר ש"ד. והא דאינו גובה אלא מזיבורית היינו משום דלא פלוג רבנן ביתמי. ובאמת הפ"י הכריע שם דאביי ס"ל ש"ד מדס"ל למפרע גובה. ולא ניחא לי' לומר דזהו משום דשעבוד דרבנן איכא עכ"פ. א"כ ממילא נדחה ראייתי לפ"ז. וי"ל דמיירי אביי במה דאמר טמא טהרות ומת כו' בלא עמד בדין. ולתי' קמא דהתוס' גיטין שם י"ל דס"ל כשי' רוב פוסקים דס"ל דאף אי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ גובה אף היכא דלא שייך נעילת דלת וכמבואר בסי' תי"ט. ועיין בש"ך כאן ס"ק ד' שהביא בשם המרדכי דבנזקין אינו גובה מיורשים אם לא עמד בדין. וטעמו כנ"ל לשי' הגהות אשרי והרשב"א בב"ק והראב"ד דהיכא דלא שייך נעילת דלת אינו גובה מיורשים בלא עמד בדין. והש"ך השיג שם עליו דאין לחלק לדינא ביניהם א"כ נדחה ראייתי הנ"ל. ובעיקר מילתא דאי עמד בדין מהני בקנס נלע"ד לומר לכאורה דזה תלוי במה דנתבאר לדון אי עמד בדין מהני מה"ת או רק מדרבנן וקצרתי: ענף ה שוב ראיתי להוכיח דאף בקנס מהני עמד בדין לגבות מבניו כשי' הש"ך. מהא דב"ק (דף קט"ז) אמר לו רב הונא בר חייא לר"נ על הא דאחוי אחויה דינא או קנסא א"ל מתניתין הוא כו' א"ל רב יוסף לרב הונא מאי נפקא לך מיני' אי דינא אי קנסא א"ל אי דינא גמרינן מיני' אי קנסא לא גמרינן מיני' כו' עכ"ל. וקשה הא ה"ל לומר נפ"מ בפשיטות דאי הוי דינא חייב גם בנו לשלם ואי הוי קנסא לא קנסו בנו אחריו דהא כבר נפשטא האיבעיא דצורם אוזן בכור בבכורות (דף ל"ד) ובמ"ק (דף י"ב) ובגיטין (דף מ"ד) דלא קנסו בנו אחריו כדאמר אביי שם. א"כ הוי נפ"מ רבתי בינייהו אי קנסו בנו אחריו בזה או לא. אך זה אין להקשות דהא המ"ל נפ"מ דאי הוי דינא א"כ קנסינן שוגג כמו מזיד דהא אדם מועד לעולם ואי דד"ג קנסא אז לא קנסו שוגג אטו מזיד וכמש"כ הש"ך בסי' שפ"ו באריכות די"ל במה דאכתי תקשה דל"ל למימר בלשון דינא או קנסא הא הו"ל לומר בזה הלשון דד"ג הוי דאורייתא או דרבנן ואי הוי דרבנן ממילא לא קנסו שוגג וכמש"כ המרדכי. והובא בש"ך סי' שפ"ו ס"ק א' בש"ך בד"ה ועוד נראה לי ראיה ממאי דפטרינן כו'. דכתב שם בשם המרדכי דלכן פטור דד"ג באונס משום דלא הוי רק מדרבנן ע"כ לא חייב אלא במזיד עכ"ל. א"כ אף בלא טעם דקנסא ג"כ פטור בשוגג כיון דאינו רק מדרבנן. ותקשה עדיין דלמה קרי ליה קנסא ולכן הקשה שפיר מאי נפ"מ דינא או קנסא לכן זהו אינו קושיא כלל. [ויש להסביר כ"ז דלכן בדרבנן פטור שוגג משום דהא מבואר בח"מ סי' רל"ד דשוגג דרבנן א"צ כפרה כמבואר בנתיבות שם. לכן אפשר לומר מה"ט דמזיק בשוגג בדרבנן א"צ לשלם משום דלא עשה איסור דיהיה צריך כפרה]. אבל מה שהקשיתי דה"ל למימר נפ"מ אי קנסו בנו אחריו או לאו. תקשה מאוד. והנלפענ"ד בזה משום דהא מבואר ברשב"א בב"ק (דף ק"ד) ובשמ"ק שם דרב נחמן ס"ל כרב ושמואל דס"ל בב"ב (דף קע"ו) ובקדושין (דף י"ג) דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים. ועיין בגיטין (דף נו"ן) בתוס' שם. ועיין בתוס' ב"ק (דף ק"ד) ד"ה מלוה ע"פ הוא כו'. ובב"ק (דף מ"ג) וב"ב (דף קכ"ה) דר"נ ס"ל גבי קרקע אין לו ובתוס' שם. ועיין ב"ב (דף קנ"ז) וקצרתי: א"כ לפמש"כ הרשב"א והשמ"ק בב"ב הנ"ל דת"ק ס"ל דאין גובין מיורשים במלוה ע"פ. וכן מצינו בערכין (דף ו') על מה דמבואר במשנה שם פלוגתת ת"ק עם ר' יוסי דמפרש רב יוסף דת"ק סבר מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים כו'. ועיין בתוס' שם (דף ז') ד"ה מיתבי בור בר"ה כו' דר' יוסף סבר שעבודא לאו דאורייתא כו'. [והא דאמרינן שם ואיכא דמתני לה אהא כו' זהו תוספתא דב"ק. מסתמא ס"ל לר' יוסף כת"ק דסתם משנה]. ולפ"ז אתי שפיר מה דהקשיתי על הא דב"ק דשאל ר' הונא בר חייא לר' נחמן אי הוי דינא או קנסא ופשיט לי' ר' נחמן ממתניתין ועל זה שפיר הקשה רב יוסף מאי נפ"מ דאין לומר דנפ"מ אם לקנוס בנו אחריו. דהא זה אינו כיון דמיירינן אליבי' דר' נחמן דהא רב נחמן היה מהדר לפשוט זה הדין. וכבר נתבאר דרב נחמן ס"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים כמש"כ השמ"ק והרשב"א בב"ק כנ"ל. א"כ אליבי' דר' נחמן אפילו ממונא אם לא עמד בדין אינו גובה מן היורשים וע"כ מיירי בעמד בדין. והיכא דעמד בדין אף קנס גובה מן היורשים וע"כ לא הוי מצי למימר זה הנפ"מ. וגם הא נתבאר דרב יוסף ס"ל ג"כ בכל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים. ורב יוסף הקשה בב"ק מאי נפ"מ וע"כ לא הוי מצי למימר האי נפ"מ. א"כ לפ"ז מוכח כשי' הש"ך דעמד בדין גובה אף קנס מבנו. והא דב"ק (דף ק"ד) וערכין (דף ו') מיירי שם ג"כ בנזקין וגזילה דהוי מלוה הכתובה בתורה וכמש"כ הש"ך בריש סי' ל"ט דרב ושמואל ס"ל אף במלוה הכתובה בתורה אין גובה מיורשים א"כ שפיר כתבתי. ואחר כותבי כ"ז מצאתי בלח"מ ברמב"ם פ"ח הל' חובל ומזיק הל' א' שהקשה שם ג"כ אמאי לא קאמר הש"ס בב"ק (דף קט"ז) האי נפ"מ לענין אם לקנוס בנו אחריו. אך לא תירץ כלל ומה שכתבתי הוא נכון. ומה דלא אמרו שם הנפ"מ לענין אי מודה מיפטר. מוכח מזה כמש"כ הש"ך בסי' שפ"ח ס"ק נ"א דבקנס דרבנן חייב ע"פ הודאת עצמו ג"כ וקצרתי: וע"פ מש"כ לעיל דנטלו מסיקין דאמר רבה בב"מ (דף ט"ו) הכוונה בתפסו עבור חובו וחייב לשלם עבור הנאתו. יש ליישב בזה מה שיש להקשות לפמש"כ התוס' בב"ק (דף י"ד)