נחל יצחק חלק ב תל

כן בדד"ג. ומשמע אף דלא עמד בדין. ולא אמרינן דכמו דלא קנסו בדינא דגרמי רק להמזיק ולא לבנו א"כ ה"ה גם בשעבודא דר' נתן דיהיה מועיל המחילה דהא לא קנסו רק להחייב ולא לב"כ. וע"כ מוכח מזה דשאני יורש דכיון דלא קנסו פקע שעבוד הגוף וה"ה שעבוד נכסי. משא"כ כ"ז שהלוה קיים ולא פקע שעבוד גופו ממילא יש לו כל שעבוד נכסי מדר"נ. ועיין ברשב"א המובא בקצה"ח בריש סי' פ"ו. ויש עדיין לדון הרבה בשעבוד דר"נ אם הוא בתורת שעבוד הגוף על הב' או בתורת שעבוד נכסי. ועיין בש"ך וסמ"ע סוף סי' פ"ה.. עכ"פ לענין לגבות מלקוחות אין להוכיח כלל מהא דלא קנסו בנו אחריו ומתורץ קושיא הנ"ל בפשיטות: ונלע"ד להצמיד שי' רש"י דפסחים הנ"ל עם סברת האו"ת הנ"ל. משום דבמש"כ רש"י בפסחים דלכן טורפין מלקוחות משום דהוי כמוכר דבר דאינו ברשותו. דלפ"ז יש לדון דא"כ האיך גובין מיורשים דהא ביורשים לא שייך זה הטעם דהא ירתי אף לדבר דאינו ברשותו. אבל לפי סברת האו"ת הנ"ל א"ש כוונת רש"י. משום דהא כבר הקשה האו"ת דאיך גבינן מיורש והא במת הלוה פקע שעבוד גופו א"כ ממילא ה"ה דפקע שעבוד נכסי. וע"ז תירץ האו"ת דכיון דיורש כרעי' דאבוה הוא א"כ מוטל שעבוד הגוף על היורש וע"כ אתי שפיר מה דגבינן מיורשים. והא דגובין מלקוחות הטעם הוא דכיון דלא פקע שעבוד הגוף של הלוה ע"כ השעבוד נכסי הוא בתקפו. ועדיין תקשה דאמאי במת הלוה גובין מלקוחות הא כיון דמת הלוה פקע שעבוד גופו כמש"כ התומים. ובלקוחות לא שייך לומר דיש עליהם שעבוד הגוף כמו ביתמי. וע"כ הוכרח רש"י לבאר דהא דגובין מלקוחות הטעם הוא דהוי כמוכר דבר דאינו ברשותו כיון שקנו בעת דהיה שעבוד הגוף בתקפו והיה אז שעבוד נכסי בעת מכירה ובטל המכירה שלהם. ומיתמי הטעם הוא משום דכרעא דאבוהון נינהו כנ"ל. א"כ שיטת רש"י עם סברת התומים המה נצמדים ביחד בעז"ה. ועיין בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו מה שהביא בשם הר"נ כתובות. ובדין ערב ואכמ"ל. ולפ"ז שפיר כתבתי דאינו ראיה מן יורש ללקוחות גבי קנס. דשאני לקוחות כיון דהוי משום מוכר דבר דאינו ברשותו. א"כ ה"ה בקנס ג"כ כיון דקנו בעת דהיה שעבוד אלים על המזיק א"כ בטל למכירתם גם בקנס כנ"ל. ושאני ביורשים דכיון דלא קנסו לבנו א"כ נתבטל שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסי: ובאמת סברת האו"ת הנ"ל מוכרח לפי שי' הרי"ף והובא בש"ך ריש סי' ל"ט דש"ד כשי' ר"פ. וכ"כ הרא"ש בכתובות פ"ט סי' י"ג דר"פ ס"ל ש"ד. ומצינו לר"פ בר"פ שום היתומים אהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דמפרש משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. וקשה מאוד דכיון דשי' הרי"ף והרא"ש דר"פ ס"ל ש"ד. א"כ מה בכך דלאו בני מיעבד מצוה נינהו הא יכול לגבות מהם מצד דנשתעבדו הנכסים. וכמו דגובין מה"ט מלקוחות אף דוודאי ליכא עליהם המצוה דפריעת ב"ח דמ"מ גובה מהם מחמת שעבוד נכסי. אכן לפי סברת האו"ת ושי' רש"י הנ"ל ניחא דהא יש לחלק דלכן במת הלוה גובין מלקוחות אף דפקע שעבוד הגוף. משום סברת רש"י הנ"ל דהוי כמוכר דבר שאינו ברשותו. והא דגובה מיורשים הטעם הוא כסברת האו"ת דכיון דכרעי' דאבוה נינהו א"כ מוטל עליהם השעבוד הגוף. משא"כ בקטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ופקע שעבוד הגוף ע"כ ממילא פקע שעבוד נכסי כן י"ל בטעמו דר"פ. והא דקיי"ל כרב הונא ברי' דר' יהושע דפליג על ר"פ. י"ל דטעמי' הוא דשאני קטן דאתי לכלל גדלות ע"כ לא מקרי פקע שעבוד הגוף. אבל היכא דפקע שעבוד הגוף לעולם. כו"ע מודו דפקע שעבוד נכסיו וע"כ בקנס כיון דלא קנסו בנו אחריו ופקע שעבוד הגוף ע"כ פקע שעבוד נכסי כמו שנתבאר אליבא דר"פ ביתומים קטנים. ובאמת הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' נשאר בצ"ע על שי' הרי"ף אליבא דר"פ עי"ש אבל העיקר כמש"כ. ומצאתי כעת באו"ת סי' ל"ט ס"ק ב' שכתב ג"כ לתרץ בקצרה לקושיות הש"ך הנ"ל על הרי"ף עי"ש. ועיין בש"ך סי' ס"ו ס"ק א' דכתב דהרי"ף ס"ל כר"ת דשני שעבודים יש. והרא"ש בכתובות פ"ט סי' יו"ד כתב כן בשם הר"ת וכן בב"ק גבי בטלה מחלוקת כנ"ל: אך בעיקר מש"כ האו"ת דיש למלוה שעבוד הגוף על היורש יש להקשות עליו מהא דאיתא בכתובות (דף צ"ב) דא"ל רבא נהי דאחריות דעלמא קביל עליו אחריות דנפשיה מי קביל עליו ומודה רבא בראובן שירש שדה מיעקב ומכרה לשמעון שלא באחריות כו' מ"ט בע"ח דיעקב כבע"ח דעלמא דמי. א"כ מוכח מזה דלא מקרי היורש כהבע"ח בעצמו. ואי נימא דיש שעבוד הגוף על היורש א"כ אמאי מקרי בע"ח דעלמא. ואפשר לומר בזה דהא שעבוד הגוף שיש על היורש אינו רק כ"ז שהנכסים אצל היורש. משא"כ במכר להשדה דכיון דהנכסים שירש מאביו אינם אצלו ברשותו לכן פקע שעבוד הגוף ומקרי רק בע"ח דעלמא. כדמצינו בח"מ סי' ק"ד ביורש שמכר שדה אביו דחייב לשלם להרבה פוסקים מחמת מזיק שעבודו של חבירו אבל לא מחמת שעבוד גוף שהיה לו על היורש מכבר. ודווקא כ"ז דהנכסים אצל היורש אז יש לו שעבוד הגוף על היורש. משא"כ במכר נכסיו פקע שעבוד גופו. ולכן קרי לי' הש"ס בשם בע"ח דעלמא. דהא בע"ח גמור אינו יכול להפקיע ממנו לעולם שעבוד גופו משא"כ יורש כנ"ל: ענף ד ונלפענ"ד להביא ראיה דאף עמד בדין אינו גובה מיורשים מהא דאמר אביי בגיטין (דף מ"ד ע"ב) נקטינן טמא טהרות ומת לא קנסו בנו אחריו מ"ט כו' לדידי' קנסו רבנן לברי' לא קנסו רבנן. וקשה לפמש"כ התוס' בגיטין (דף נו"ן) בד"ה כיון דדינה מדאורייתא בעדיות. דאביי דסבר ביתמי בזיבורית צ"ל דסבר שעבודא לאו דאורייתא כו'. ואף בנזקין ס"ל לאביי כן דמה"ט מיתמי בזיבורית. והגהות אשרי בב"ק סוף פ"ב כתב דניזקין אינו גובה מן היורשים משום דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ומלוה ע"פ כהאי אינו גובה מן היורשים כיון שאין שייך בו נעילת דלת עכ"ל. וכן כתב התוס' בקדושין (דף י"ג) ד"ה אמר ר"פ דבניזקין דלא שייך נעילת דלת אינו גובה מן היורשים רק אם מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא. וכה"ג כתבו התוס' בב"ק (דף י"ד) ד"ה ש"מ לוה ומכר נכסיו כו'. וכן כתב הרשב"א לב"ק (דף ק"ד) ובשמ"ק שם על מה דמקשה הגמ' שם דכי איכא אחריות נכסים מאי הוי מלוה ע"פ הוא ומלוה ע"פ אינו גובה מיורשים. וכתבו שם דאע"ג דקיי"ל דמלוה ע"פ גובה מיורשים התם הוא משום שלא תנעול דלת והכא לא שייך נעילת דלת עכ"ל. ועיין בב"ק (דף ק"ד) בתוס' ד"ה מלוה ע"פ הוא שלא כתב כן. וכן מוכח מהראב"ד פ' א' הל' ערכין דדוקא אי שעבודא דאורייתא אז גובה מיורשים באומר ערכי עלי. וזהו ג"כ מהך טעמא דכיון דאין שייך בו נעילת דלת אינו גובה מיורשים. ועיין בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב'. א"כ לשי' הסוברים הנ"ל דאי שעבודא לאו דאורייתא אינו גובה מיורשים היכא דלא שייך בי' נעילת דלת. א"כ קשה אי נימא דאביי ס"ל שעבודא לאו דאורייתא א"כ בלא"ה אינו גובה מיורשים בטמא טהרות ומת. דהא לא שייך בי' נעילת דלת. וע"כ מוכח דמיירי בעמד בדין דבזה גובה אף בנזקין אף היכא דלא שייך נעילת דלת. ועיין בתוס' ב"ב (דף קע"ה) ד"ה לא מן היורשים כו'. ואפ"ה בקנס אינו גובה מבנו אחריו אף בעמד בדין. א"כ מוכח מזה כשי' הסמ"ע והתומים דאף עמד בדין אינו גובה בקנס מבנו אחריו: ולכאורה יש לעיין בהא דמבואר בגיטין (דף נו"ן) דלאביי א"ש מה דאין נפרעין מיתומים אלא מזיבורית אף בנזקין כמבואר בסוגיא שם. משום דס"ל שעבודא לאו דאורייתא. וע"כ מוכח דמיירי בעמד בדין לפי שי' הפוסקים הנ"ל דהיכא דלא שייך נעילת דלת אינו גובה מיורשים. ומבואר שם דאף נזקין ג"כ בכלל זה בזיבורית.