נחל יצחק חלק ב תכט

הקדשו הקדש שהרי ממושכנין הן למלוה ואף ע"ג שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר ואיש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו עכ"ל. והנתיבות סי' ל"ז ס"ק י"ג מוכיח מן רש"י הנ"ל דין מחודש ע"ש. ועיין בקצה"ח סי' קי"ז ס"ק ב'. וחזינן שיטת רש"י דלכן בע"ח טורף מלקוחות משום דמחמת השעבוד הוי כדבר שאינו ברשותו ולא הוי מכירה ואתי בע"ח וטורף. וי"ל דמה"ט אף בקנס גובה ממשועבדים בעמד בדין אף דנימא דעמד בדין אינו גובה מבנו. משום דהא עכ"פ בעת שהיו הנכסים אצל הבע"ד נשתעבדו הנכסים בתורת שעבוד להבע"ח בין למ"ד ש"ד בין למ"ד שעבודא דרבנן. וכמו שכתב הש"ך כעין זה בסי' פ"ו ס"ק ב' דגם בדינא דגרמי שייך שעבודא דר"נ משום דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ע"ש. ואף למאן דס"ל שעבודא דרבנן עכ"ז גם בקנסא דרבנן ג"כ נשתעבדו הנכסים. דאל"כ למה לאביי לומר בגיטין (דף מ"ד). טימא טהרות של חבירו ומת לא קנסו רבנן בנו אחריו מ"ט היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק וקנסא דרבנן הוא לדידי' קנסו רבנן לברי' לא קנסו רבנן עכ"ל הגמ' וילפי זה מהא דמוכר עבדו כו'. דהא בלא"ה כיון דליכא שעבוד על נכסיו ממילא אין גובין מיורשיו ולמה לי' למתלי זה בצורם אוזן בכור דכמו דלא קנסו שם כן לא קנסינן בטימא טהרות. וע"כ מוכח דאף לאביי דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וכמש"כ התוס' בגיטין (דף נו"ן). אפ"ה שעבודא דרבנן יש אף בטימא טהרות [ונפ"מ לענין למפרע גובה דס"ל לאביי בפסחים כן אף דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וע"כ טעמא משום דשעבודא דרבנן איכא עכ"פ לכן ס"ל למפרע גובה. ואף בנזקין ס"ל לאביי למפרע גובה כמש"כ התוס' בב"ק (דף ל"ג) בד"ה איכא בינייהו. ולכן גם במטמא טהרות לאביי למפרע גובה. ועוד יש נפ"מ טובא אי נימא עכ"פ שעבודא דרבנן]. וכיון דעיקר טעם דאינו גובה מבנו משום דלא קנסו בנו אחריו ולא משום דלא משתעבדי נכסיו. בע"כ מוכרח דלכ"ע נשתעבדו נכסיו עכ"פ מדרבנן וכיון דיש שעבוד על נכסיו. לכן יכול הניזק לטרוף מלקוחות משום דכ"ז דהיו הנכסים אצלו נשתעבדו נכסיו בעמד בדין משום דבלא עמד בדין הו"ל מלוה ע"פ. ע"כ בעת המכירה שמכר ללקוחות דהיה אז שעבוד על נכסיו דהא לדידיה קנסו רבנן ממילא הוי מכירתו כמו דמכר דבר דאינו ברשותו דהא שעבוד משוי להמכירה כמוכר דבר שאינו ברשותו לשיטת רש"י הנ"ל. וממילא אינו חל המכירה ומצי טריף מלקוחות. ודוקא מיורשין דמצי ירתי אף דבר שאינו ברשותו לכן כיון דלא קנסו לבנו אין גובין מהן כיון דזכו בי' היורשים מיד כשמת. אבל גבי טירפא מלקוחות דעיקר הטירפא מלקוחות הוי משום דמכר דבר שאינו ברשותו. ממילא ה"ה גם גבי קנס הוי מכירה לדבר דאינו ברשותו. ומצי טריף מלקוחות בעמד בדין אף לשיטת הסמ"ע דעמד בדין אינו גובה מבניו ומתורץ קושיא הנ"ל: **(הגה"ה ובמש"כ הש"ך בסי' פ"ו ס"ק ב' דשעבוד דר"נ שייך ג"כ בדד"ג כמו בחוב דאורייתא משום דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון כן. ושיטת מהרש"ל שם לחלק בד"ג דהוי רק מדרבנן אינו שייך בי' שעבודא דר"נ. והנה בב"ק (דף ה') מבואר בסוגיא וברא"ש שם דגם מטמא ומדמע משלם במיטב משום דכל דתקון רבנן כדאורייתא תקון ע"ש. א"כ כש"כ דבשעבודא דר"נ ג"כ כדאורייתא תקון במטמא ודד"ג. דהא בע"ח אינו משלם במיטב אלא ניזקין. אלמא דעשאו להיזק שאינו ניכר בשעבוד אלים יותר מבע"ח. כש"כ לשעבוד דר"נ דשייך גם בבע"ח דתקנו במטמא ודד"ג כעין דאורייתא בבע"ח. אך שיטת רש"י בכריתות (דף ב') דמפגל וכה"ג אינו משלם במיטב והתוס' השיגו שם עליו ואכמ"ל. (ע"כ הגה"ה): )** נחזור לענינינו דלשיטת רש"י הנ"ל בוודאי מצי טריף אף קנס מלקוחות. אך בעיקר שי' רש"י הנ"ל דכתב דטעם הטירפא מלקוחות הוי משום מכירה דבר שאינו ברשותו. מצינו בתוס' גיטין (דף מ' ע"ב) ד"ה הקדש חמץ וכו' שכתבו להקשות דאי מחמת שעבוד הוי דבר שאינו ברשותו א"כ אף קדושת הגוף לא תחול ומתרצי דהוי דבר ברשותו ע"ש. ומוכח דלא ס"ל שיטת רש"י הנ"ל. ולשיטת רש"י הנ"ל מוכח לומר דס"ל כמש"כ התוס' בקדושין (דף ס"ג ע"א) ד"ה וידיה איתנהו בעולם כו' דקדושת הגוף חל על דבר שלא בא לעולם. וה"ה דחל על אינו ברשותו ולכן קדושת הגוף מפקיע משעבוד. וכמש"כ הפני יהושע בקדושין שם וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ק"ד. ועיקר קושיא הנ"ל מהא דב"מ. תסוב רק על שיטת הסוברים דד"ג קנסא הוא כנ"ל. וי"ל דשיטת הסוברים כנ"ל ס"ל כשיטת רש"י בפסחים הנ"ל. ואתי שפיר. ובעיקר דברי רש"י פסחים הנ"ל הארכתי בספרי נחל יצחק ריש סי' ל"ט בקונטרס ש"ד סי' א': ענף ג ועוד יש לחלק בפשיטות גבי קנס בין משועבדים ליורשים. והוא דהריטב"א והרא"ש לכתובות פ"ט סי' יו"ד והר"ן שם בשם ר"ת דלכן מוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דיש שני שעבודים שעבוד נכסי ושעבוד הגוף וכיון דפקע שעבוד הגוף ממילא פקע שעבוד נכסי ונכסי דבר אינש ערבאין לי' והובא בש"ך ר' סי' ס"ו. והקשה הסמ"ע בסי' ס"ו ס"ק נ"ה דא"כ במת הלוה האיך גבינן מיורשים וחילק שם בזה וכמש"כ הקצה"ח שם ע"ש. אך התומים שם ס"ק מ"ג הקשה ג"כ דא"כ במת לוה ונפל נכסי קמי יורשי' דהא פקע שעבוד גוף באיזה אופן יחול שעבוד נכסי. וצ"ל דאף במת הלוה כשהיורש זוכה בנכסים אף הוא משתעבד כמו הלוה בעצמו ועליו מוטל לפרוע כמו אביו הלוה עכ"ל האו"ת. וי"ל דטעמו הוא דהא קיי"ל מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם. רק דאין ב"ד יכולין לכופן משום מצוה שמתן שכרה בצדה. עכ"פ מצוה יש עליהם ולכן לא פקע שעבוד נכסי. והא דגובין מלקוחות אף דלא שייך כן גבי לקוחות. משום דכיון דשעבוד הגוף מוטל על הלוה לכן לא פקע שעבוד נכסי מהנכסים. וכה"ג מצינו ברא"ש בב"ק פ"ק סי' ו' דלכן בבא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם בטלה מחלוקת משום דיתמי כרעי' דאבוה נינהו לפרוע חובות אביהם בשוה עכ"ל. וכ"כ הט"ז בח"מ סי' קע"ה סעי' ד' דבשני לקוחות שלקחו ממוכר א' ב' שדות ובא בע"ח וגבה חלקו של א' מהם דפטור הלוקח שני להחזיר ללוקח א'. משום דשאני יורשים דעליהם מוטל לפרוע חוב אביהם לכן חייב להחזיר משא"כ בלוקח דאינו שייך בהו לומר כרעי' דאבוה עי"ש. וזהו סייעתא לסברת התומים הנ"ל: ולפ"ז יש לחלק בפשיטות בין הא דטימא טהרות דלא קנסו בנו אחריו אף בעמד בדין כמש"כ האו"ת בריש סי' ק"ח ובין גביי' לגבות ממשועבדים. משום דבאמת טעמא בעי' דמפני מה בעמד בדין אין גובין מבנו דבמה יופקע זכותו שזכה כבר במה דמת המזיק. רק י"ל דטעם הפוסקים הנ"ל דאף בעמד בדין אין גובה מבנו. דהא לפמש"כ האו"ת דהא דגובין מיורשיו הטעם הוא דחל שעבוד הגוף על היורש וכרעי' דאבוה נינהו. א"כ בקנס דלא קנסו בנו אחריו א"כ ליכא שעבוד הגוף על היורש וכיון דפקע שעבוד הגוף ממילא פקע שעבוד נכסי. לכן אף בעמד בדין דזכה כבר בשעבוד נכסי. עכ"ז כיון דלא קנסו בנו ממילא פקע שעבוד הגוף ע"כ פקע שעבוד נכסי. משא"כ גבי גביית מלקוחות דהא חזינן דעל לקוחות ליכא שעבוד הגוף על הלוקח אף בחוב גמור. והא דגובה מן לקוחות זהו מחמת שעבוד הגוף שיש למלוה על הלוה. א"כ ממילא אף בקנס גובין מלקוחות דהא לא פקע שעבוד גופו שיש לו על המזיק. וממילא לא פקע שעבוד נכסי דכיון דעמד בדין זכה בשעבוד נכסי כ"ז שהיו הנכסים אצל המזיק. ושאני יורש דכיון דלא קנסו לבנו א"כ פקע שעבוד הגוף וע"כ אינו ראיה מן יורש למשעבדי: ועפ"ז א"ש מה שכתב הש"ך בריש סי' פ"ו דבדינא דגרמי אף דהוי קנסא עכ"ז שייך בי' שעבודא דר"נ. ומשמע דשייך בי' שעבודא דר"נ לכל דיניו. א"כ במה דקיי"ל דבשעבודא דר' נתן אינו יכול למחול דה"ה דאמרינן