נחל יצחק חלק ב מב

טוענין ליורש וללוקח כן י"ל בכוונת הריטב"א והשמ"ק שכתבו בפשיטות דטוענין ליורש ולוקח אף להוציא. אך אנן מסברא דנפשיה לא מצינו לאוכוחי כלל מזה משום די"ל דאף דלא החזיק בה שני חזקה ג"כ מקרי הלוקח דמחזיק הקרקע בשם מוחזק קצת כדמצינו בב"ב (דף ל"ב ע"ב) תוס' ד"ה והלכתא כוותי' דרבה בארעא כעין זה דאף בלא החזיק שני חזקה מהני מיגו של המחזיק ולא מקרי מיגו להוציא ע"ש. אך בכוונת הראשונים הנ"ל שפיר י"ל כמו שכתבתי בביאור דבריהם דלא ס"ל לסברת התוס' הנ"ל והא דהלכתא כוותי' דרבה בארעא אין זה הכרח לנ"ד וקצרתי: ויהיה איך שיהי' עכ"פ חזינן דשיטת רש"י והריטב"א דאף להוציא טענינן ליורש ולוקח ולא ס"ל להכלל של הש"ך הנ"ל. ולכן מתורץ קושיות הש"ך על הטור והמחבר בסי' ע"ב סעי' ל"ד ביורש שהוציא שטר כו' וטוען היורש שהמשכון נאנס ותובע המעות נשבע הנתבע היסת כו' והקשה הש"ך דאמאי ישבע הא אין טוענין ליורש להוציא ולחייב שבועה. ומכש"כ לפי פסק המחבר בסי' קל"ג כהרמב"ם בכלים העשויים להשאיל שמוציאין מיד היורש ואין משביעין להמערער היסת כו' עכ"ל. אכן באמת י"ל כיון דמצינו שיטת הראשונים הנ"ל דס"ל דאף להוציא טענינן א"כ י"ל דגם הטור והבעה"ת והמחבר ס"ל ג"כ דטוענין אף להוציא ולכן שפיר כתבו דחייב הנתבע היסת. והא דסי' קל"ג דמוציאין מיד היורש בל"ש י"ל ולחלק דדוקא היכא דיש להמוריש חזקת חיוב על פ' בזה טוענין ליורש א"כ התם בסי' ע"ב סעי' ל"ד ביורש שהוציא שטר כו' דיש להמוריש חזקת חיוב על פ' בזה אמרו דטוענין ליורש לחייב להנתבע ש"ה כיון דהיה למורישם איזה זכות עכ"פ. אך נאנסו לא טוענין משום דהוי לא שכיח ולכ"ע לא טענינן להוציא כמש"כ ביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק ק"ס ע"ש. משא"כ בהא דסי' קל"ג בכלים העשויים להשאיל דלא היה להמוריש שום זכות כלל לא חזקת חיוב ודכוותי' א"כ לא היה להמוריש שום זכות כלל בזה התביעה די"ל דבתורת שאלה אתאי לידו ע"כ בכה"ג לא טענינן להוציא לחייבו שבועה דאין דינן כמו טענת ברי. וגם יש להסביר זה ביתר ביאור דהא חזינן דגם בהחזיקו היורשים שני חזקה דלא טענינן להו רק אם דר בי' המוריש חד יומא כמבואר בב"ב (ד' מ"א) ובסי' קמ"ו והטעם הוא דבעינן דיהיה איזה זכות קצת להמוריש עכ"פ א"כ ה"ה היכא דהיה להמוריש איזה חזקת חיוב וכה"ג בזה טוענין ליורש משא"כ היכא דלא היה להמוריש איזה זכות קצת אין טוענין ליורש. ועפ"ז יש לדון במש"כ הש"ך בשם הראשונים בסי' רצ"ז ובסי' קמ"ו ס"ק י"ג גבי יורשי נפקד דטענינן להו לקוח שהיה אביהם נאמן במיגו דהחזרתי ע"ש וכן בסי' שס"א ש"ך ס"ק ד' בשם הרמב"ן. דהא התם לא הוי שום הוכחה וזכות קצת לאביהם דהא היה בפקדון ת"י אביהם. אך יש לחלק דשא"ה דהוו מוחזקים ממש כעת דהחפץ הוא ת"י היורשים. אבל היכא דבאים להוציא שפיר יש לחלק דהיכא דהיה לאביהם חזקת חיובא בזה טוענין ליורש דזה הוי כמו להחזיק להחזקת חיוב ולומר שלא נשתנה מחזקתו הראשונה אבל היכא דלא היה לאביהם חזקת חיוב מעולם הוי להוציא ממש ובכזה אמרינן כל הטוען דבר מחודש עליו הראי': ואף לפמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב לדינא דאין לחייב את הנתבע שבועה לפי דאין טוענין ליורש בכה"ג י"ל דזהו רק בענין חיוב שבועה בעלמא דהא אף לאחר חיוב השבועה ג"כ לא יהי' לו זכות להחזיק הממון גם אם לא ישבע דהא בשבועת היסת לא נחתינן לנכסיו ואין זה מקרי זכות כ"כ להמוריש להיות טוענין ליורש בזה. [וזהו בכלל דבר שאין בו ממש דמבואר בסוף סי' רע"ו דאין היורשין יורשים דבר שאין בו ממש ועיין בגיטין (דף מ') אך בזה יש לדון טובא וקצרתי ובאמת אין זה הכרח כ"כ לדברינו]. ולכן בהא דסי' צ"א ש"ך ס"ק יו"ד דכתב הש"ך להכריע דבמתו פועלים יורשים נשבעים ונוטלין י"ל דטעמו ג"כ משום דטוענין בכה"ג כיון דהי' זכות לאביהם משום חזקת חיוב א"כ הוי זה ג"כ כמו להחזיק דטוענין בכה"ג לשיטת רש"י והריטב"א. וי"ל דגם סברת רש"י והריטב"א דטוענין אף להוציא זהו ג"כ משום חזקת הגוף דיש התם בכתובות גבי הא דהחרשת והשוטה אין להם טענת בתולים. ואף דנימא דאין זה במשמע דברי הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב הנ"ל וכפי מש"כ הש"ך שם ס"ק קמ"ג ע"ש. מ"מ כיון דמצינו דשיטת רש"י והריטב"א להדיא דכתבו דאף להוציא טענינן ליורשים ויהי' מאיזה טעם שיהי' ע"כ שפיר יש לומר בכוונת הרמב"ן והר"נ דכתבו דבמתו פועלים יורשים נשבעים ונוטלים דזהו מטעם דס"ל דאף להוציא טענינן ליורש ואף להתוס' דכתבו בכתובות (דף ל"ו) דלאפוקי ממונא לא טענינן י"ל דזהו דוקא התם דאינה באה מכח זכות המוריש אלא מכח זכות עצמה אבל היכא דבאים מכח זכות המוריש י"ל דגם התוס' מודו דטוענין ליורש אף להוציא. ועכ"פ אין ראי' מהרמב"ן והר"נ הנ"ל להוכיח דס"ל דגם בשניהם טוענים שמא בספק פרעון חייב די"ל דשא"ה דכיון דטוענים ליורש אף להוציא הוי זה כמו טענת ברי ושיטת הרמב"ם והמחבר בסי' צ"א דס"ל דבמתו פועלים אין יורשיו נוטלים י"ל דס"ל דבאמת לא טענינן ליורש להוציא וכפשטות דברי הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב. ועיקר הך מילתא אי טענינן אף להוציא י"ל דזה תליא ג"כ בפלוגתת הרמב"ם והרמב"ן והר"נ הנ"ל: גם יש לחלק דשאני בהא דכתובות (דף ל"ו) דחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים דהוי ספק בעיקר החיוב דשמא היתה בעולה בעת שאירסה ואף דיש חזקת הגוף מ"מ כיון די"ל דילמא לא הי' לה זכות מעולם ע"כ ס"ל להתוס' דלא טענינן להוציא. אבל בפועלים שמתו כיון דידוע דהי' זכות לאביהם בהממון והחוב הלז מכבר ע"כ בכה"ג י"ל דגם התוס' מודו לשיטת הרמב"ן והר"נ הנ"ל. ולכאורה יש להוכיח כן ממה דקיי"ל דיורשים שהוציאו שט"ח על אחר דנשבעים שלא פקדנו ונוטלים. וקשה דהא כיון דטוענים שמא א"כ יהי' זה דומה להא דסי' נ"ט דמלוה שטוען על שט"ח שאינו יודע אם נפרע והלוה טוען ברי כי הוא פרוע דאינו גובה משום דמעלת ברי ומוחזקות של הלוה עדיף ממעלת שטרא בידי מאי בעי. א"כ ה"ה ביורש שהוציא שט"ח על אחר והלוה טוען פרוע דקיי"ל בח"מ סי' ק"ח סעי' ה' דיורשים נשבעים שלא פקדנו ונוטלים הא כיון דלא טענינן להוציא א"כ הוי טענת היורש על שטרו כמו טענת שמא א"כ יהי' נאמן הלוה משום מעלת ברי ומוחזקות. וכן ביורש מיתומים כיון דטוענים להחזיק הוי טענתייהו כמו טענת ברי א"כ לא יהי' יכולים לגבות בשטרם שירשו כלל הן מהמלוה והן מיתומים. אכן אי נימא דהיכא דהי' למורישם חזקת חיוב מכבר בהחוב הלז בכה"ג טענינן ליורש אף להוציא א"ש בפשיטות מה דגובין היורשים בשט"ח שת"י משום דהוי דינם כמו טענת ברי. אך יש לחלק דשאני בשט"ח דהוי קצת כגבוי לכמה ענינים כמש"כ הכנה"ג והובא באו"ת בכללי מיגו ס"ק ח' ע"כ מקרי זה ג"כ קצת כמו טוענין להחזיק. ועוד דהא העלתי בספרי נחל יצחק סי' נ"ט דהיכא דלא ה"ל למידע אז אף דהמלוה טוען שמא ג"כ גובה בשטרו וכמש"כ הש"ך בסי' קכ"ב ס"ק י"ז ע"ש. לכן בוודאי א"ש בפשיטות מה דיורש גובה בשטרו מהלוה אף דטוען ברי שהוא פרוע דהא שמא של יורשים לא ה"ל שמא גרוע ונדחה ראי' זו. נחזור לענינינו דכיון דחזינן שיטת רש"י והריטב"א דס"ל דאף להוציא טענינן ליורש ע"כ בוודאי אין שום הוכחה מן שיטת הרמב"ן והר"נ והבעה"ת דכתבו דבמתו פועלים יורשים נשבעים ונוטלים דיהיו ס"ל דה"ה בכל ספק פרעון בשניהם טוענים שמא יהי' חייב הלוה. משום דיש לומר דס"ל כשיטת רש"י והריטב"א הנ"ל דמשום טוענין ליורשי הפועלים אתו עלה והוי דינן כמו כל טוען ברי שלא נפרע החוב. אבל היכא דלא שייך טוענין כו' גם אינהו מודו דהלוה פטור כיון דאין כאן טענת ברי מהתובע: ענף ח ולקמן סי' רצ"א ש"ך ס"ק מ"ד שהביא בשם היש"ש פ' הגוזל סי' ג' שכתב בשומר שמסר לשומר חייב דאם חיובו הוא משום דה"ל כאיני יודע אם החזרתי בעינן דיהי' טוען המשאיל ברי לי דפשע ואם אינו טוען ברי שמא ושמא הוא והמע"ה ודומה לא' שאמר הלויתני וא"י א"פ וזה א' ג"כ א"י פטור עכ"ל. והש"ך העלה דעיקר