נחל יצחק חלק ב תכז

שכתב כעין זה. אכן עדיין תקשה כן על מש"כ המחבר בסי' קי"א סעי' ט"ו דכן הדין בשני לקוחות שקנו כאחד דאין יכול לגבות מן אחד מהן. הא לפי מה שפסק דהעיקר דבשני ערבים יכול לגבות מאיזה מהן שירצה א"כ ה"ה בשני לקוחות דנכסי דאינש ערבין לי' דיהיה יכול לגבות מאחד מהן. ובזה לא שייך לומר הנחתי מקום לגבות ממנו דהא אין כאן נכסים בני חורין. והיכא דכולהו משעבדי נינהו לא דיינינן כן וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ח' ע"ב) ד"ה רצה מזה גובה כו'. ובכתובות (דף צ"ב) בתוס' ד"ה רצה מזה כו': ועוד יש להקשות לפמש"כ דהא דאינו גובה כולו מיורש א' משום שיכול לומר הנחתי מקום לגבות ואין גובין מלקוחות במקום שיש ב"ח דלפ"ז הדין נותן דאף בעשאו אפותיקי סתם ג"כ לא יגבה מאחד מהם כ"ז שיש ב"ח כמבואר בסי' קי"ז סעי' א' אלא בעשאו אפותיקי מפורש גובה ממשעבדי. והכא כתב המחבר דאם עשאם אפותיקי להשתי שדות אף שלא עשאה אפותיקי מפורש ג"כ גובין אותם אף מאחד מהם. ולפ"ז תקשה דהא גם בזה יהיה יכול לומר הנחתי מקום לגבות כנ"ל. ועיין בסי' ס"ז סעי' ב' בסמ"ע שם. והנה הנתיבות שם בסי' קל"ב כתב דהך סוגיא דפרק בית כור דהבע"ח יכול לגבות מאיזה שירצה הוא אליבא דמ"ד יש ברירה ולית להו דין לקוחות. ודבריו תמוהין דהא שמואל אמר שם ויתר משום דלקוחות נינהו דס"ל אין ברירה א"כ קשה אליביה איך היה יכול הבע"ח לגבות חלק אחד מהם. ואפשר לדחוקי דכוונת הנתיבות הוא דהש"ס מיירי דהבע"ח גבה חלקו של א' מהם בב"ד דהיה ס"ל כמ"ד דאחין שחלקו יורשין הוי ויש ברירה דהא בזמן פלוגתת אמוראי הנ"ל לא היה הלכה פסוקה אז לפסוק דהוו לקוחות. וכיון דהטירפא היה ע"פ ב"ד ע"כ שייך בי' לדון חיוב אחריות דמבואר בסוגיא שם. אבל האידנא דנקטינן לדינא דאחין שחלקו לקוחות לכן אין גובה מאחד מהם כולו כן יש לדחוקי בכוונתו. אך בעיקר תירוצו כבר כתבתי מה דיש להקשות ע"ז: והעיקר מה שנלע"ד לחלק בין הא דסי' ק"ז ובין שני ערבים דאף דהה"מ והנ"י בב"ב כתבו לדמותן דה"ה באחין שחלקו דנכסי דאינש ערבין לי' דג"כ יכול הבע"ח לגבות מאיזה מהן שירצה. מ"מ י"ל דהמחבר ס"ל לחלק ביניהן דהא מצינו דהלוה עצמו הברירה בידו ליתן להמלוה איזה שדה שירצה כמש"כ הרא"ש בב"ק פ"א סי' ב'. והתוס' בב"ק (דף ח') ד"ה מצי א"ל כו' דלאו דוקא קאמר הא לישנא כו' ועיקר טעמא לא הוי אלא משום דמה מכר ראשון לשני כל זכות כו' והוא היה יכול לדחותו אצל בינונית אחריתי כו'. וכן מבואר בח"מ סי' ק"ב סעי' ב' דהלוה מגבהו איזה שדה שירצה וכמש"כ הסמ"ע שם ס"ק ג' דילפינן לה מדכתיב והאיש אשר אתה נושה יוציא אליך החוצה היינו מה שירצה כו' ואע"ג דס"ל להנך פוסקים דבשנים שערבו יכול לגבות מאיזה שירצה המלוה מ"מ בלוה עצמו כ"ע מודו דהברירה הוא בידו משום גזה"כ דהאיש אשר אתה נושה בו להגבותו מה שירצה אף דנכסי דאינש ערבין לי'. ולכן ה"ה ביורשין או בלקוחות שקנו כאחד יש להם ג"כ זכות זה דיכולין להדחות להמלוה שיגבה מן שדה של חבירו כמו שהיה להלוה עצמו זכות זה על הנכסים האלו. וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ח') ד"ה מצי א"ל כו' כנ"ל. וכ"כ התוס' בכתובות (דף צ"ב ע"ב) ד"ה אבל שבק בינונית כו' דעיקר טעמא הוי משום מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו והוא היה יכול לדחותו אצל בינונית אחרת דכוותיה כו' עכ"ל. וה"ט שייך ג"כ באחין שחלקו ובלקוחות שקנו כאחד דיש להם זכות מורישן והמוכרן. וטעם סברא זו מרומז בקצרה בסמ"ע הכא ס"ק כ' ובסי' קי"א ס"ק כ"ו וברא"ש ב"ק פ"ק סי' ו' ובטור כאן סעי' כ'. אבל בשני ערבים לא שייך זה וע"כ הברירה ביד המלוה לגבות ממה שירצה המלוה: ולכן א"ש דבעשאו אפותיקי סתם אינו יכול לגבות משדה אחרת כיון דעיקר הטעם דאינו גובה מאחד מהם משום דיש לו זכות מורישו. ולכן כיון דהמוריש עצמו לא הי' יכול להדחותו לנכסים אחרים אם עשה אפותיקי אף באפותיקי סתם ה"ה ג"כ יורשיו אין להם זכות לדחותו לשדות אחרים. וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ט') וב"ב (דף ק"ז ע"א) ד"ה ובא בע"ח כו' דבאפותיקי סתם מצי גבי ממנו. ואף דהמ"מ והנ"י בב"ב מדמין אחין שחלקו לשני ערבין עכ"ז השו"ע ס"ל לחלק ביניהן ע"פ סברא זו. וכן הנמוקי יוסף בב"ב פ"ק גבי שלשה אחין שחלקו ובא בע"ח כו' כתב ג"כ כשיטת התוס' והרא"ש וכמו שפסק המחבר הכא ודלא כמש"כ הנ"י עצמו בב"ב דאינו יכול לגבות חובו ממי שירצה אלא דמיירי באפותיקי. אלמא דהנ"י עצמו אף דהביא בב"ב פ"ז לדברי רבותיו דמדמין הך דאחין שחלקו להך דשני ערבין. עכ"ז הכא בב"ק לא כתב הנ"י עצמו כן משום דס"ל ג"כ לחלק ביניהן כמש"כ. וא"ש דלא סתרי דברי השו"ע אהדדי: ובאמת יש להקשות על שיטת הה"מ והנ"י בב"ב שכתבו בשם הראשונים דס"ל דאף באחין שחלקו דיכול הבע"ח לגבות מאיזה שירצה כמו בשני ערבים. והא לפי מה דקיי"ל לדינא דאחין שחלקו כלקוחות. והא דפסקינן בב"ב (דף ק"ז) דבטלה מחלוקת הא מבואר שם דזהו משום דס"ל דלזה הוו כלקוחות באחריות ודלא כשיטת הרשב"ם שם. ועיין בתוס' גיטין (דף מ"ח). וכן הוא שיטות כל הפוסקים. א"כ לפ"ז הדין נותן דלא יהיה יכול לגבות מאחד מהם משום דהא אין נפרעים ממשעבדי במקום שיש ב"ח אצל היורש כמש"כ השו"ע בסי' קי"א סעי' יו"ד ע"ש. וכמש"כ לעיל. ואפשר מזה להוכיח כמו שכתב הט"ז בסי' ק"ג סעי' יו"ד בהג"ה גבי שומא הדרא דאם מת והורישה חוזרת. דבחלקו היורשים אינה חוזרת משום דאחים כלקוחות וע"ז כתב הט"ז להוכיח להיפך דלגבי אחרים אין דינם כלוקח לגרוע זכות אחרים כמו דקיי"ל ר"פ הגוזל דרשות יורש לאו כרשות לוקח. ולפ"ז א"ש דברי המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א והנ"י דס"ל דיכול לגבות מכל מי שירצה משום דמה דאמרו דדינם כמו לקוחות אין זה רק לגבי מה דנוגע להאחים עצמן אבל לגבי ענין הנוגע לאחרים אין דינם כלוקח. ולכן ה"ה לענין דנ"ד דיש זכות להמלוה לגבות ממי שירצה מאחין עכשיו אחר חלוקתן הזכות בידו לפי דלגבי אחרים אין דינן כלוקח. ויהיה מזה סייעתא לדברי הט"ז ואף החולקים עליהם הא נתבאר טעם אחר על שיטתם כנ"ל: ועוד יש להסביר זה ביתר ביאור ע"פ מה שהקשו הפוסקים והובא בסי' ל"ט באו"ת בענין שעבודא דאורייתא להקשות לדידן דקיי"ל אחין שחלקו הן כלקוחות א"כ איך גובין למלוה בע"פ מיורשין לאחר שחלקו והא מלוה בע"פ אינו גובה מלקוחות. ובמק"א הארכתי בזה הרבה. והעיקר הוא דמשום נעילת דלת עשו להאחין אף כשחלקו דלא יהיה דינם לגבי פריעת חוב אביהם רק כיורשים דאל"כ יהיה נלקה הדין וכמש"כ האו"ת והיש"ש שם. ועפ"ז יש ליישב למה שהקשו הראשונים על האלפס סוף ב"ב שכתב לפרש דהא דר"פ דשם דאמר הלוה בע"פ גובה מיורשים שלא תנעול דלת דאף דס"ל לר"פ ש"ד בקידושין עכ"ז הוצרך לטעם דנעילת דלת דמשום זה אוקמי אדאורייתא והקשו דל"ל לטעם זה והובא בש"ך ריש סי' ל"ט שהקשה כן. אכן יש לומר דכוונת הרי"ף הוא דלכן אמרו ה"ט דנעילת דלת כדי דיגבה מיורשים אף אחר שחלקו והטעם הוא משום דעשו אותם כיורשים לענין טריפת בע"ח. משום נעילת דלת. ולזה נתכוין ר"פ בב"ב שאמר מלוה בע"פ גובה מיורשים שלא תנעול דלת דמשום נעילת דלת אוקמוה אדאורייתא אף אחר שחלקו. והא דבכורות (דף מ"ח) אין זה סתירה לדברינו וקצרתי: וכיון דמצינו דדין היורשים אף אחר שחלקו דדינם כיורשים לענין טריפת בע"ח אף במלוה בע"פ מצי טריף מהם. ואף היכא דהחוב הוא כנגד כל הנכסים שירשו וחלקו ביניהם ג"כ לא מחלקינן וגובין מהם מכל הנכסים שירשו. דמזה מוכח דלא אמרינן דעשו אותם כמחצה יורשים. אלא דעשו חז"ל אותם ליורשים בכל הנכסים לגבי טריפת בע"ח.