נחל יצחק חלק ב תכו

מטלטלי כקרקעי כו'. והובא בטושו"ע סי' תי"ט. ובסי' ק"ז בסמ"ע וש"ך שם. וידוע מש"כ הקצה"ח בסי' ר"צ דגם גבי צדקה שייך שעבוד נכסי ועיין בנתיבות שם ובסי' ר"נ. ע"כ י"ל שפיר דאף על המטלטלין שייך שעבוד נכסי משום דמאן מחלו וכנ"ל: אכן י"ל דכל מש"כ אינו שייך אלא בזמן דהי' הקדש בדק הבית אבל האידנא דאין לנו הקדשות כאלו אלא הקדש מתנות עניים ונקראים בכלל עמיתך. וכמש"כ הסמ"ע בסי' רכ"ז ס"ק מ"ט. שפיר י"ל בכ"ז דמטלטלי אינן משועבדים עפ"י דין. משום דהעניים דעלמא לא סמכה דעתייהו בזה וה"ל בגדר סילוק או מחילה כנ"ל בארוכה. וכדמצינו בב"מ (דף כ"א ע"ב) מאימתי כל אדם מותרים בלקט משילכו בה הנמושות כו' כיון דאיכא עניים הכא הנך מעיקרא איאושי מיאש. ואף דיש זכות לעניים קטנים ולגבייהו הוי יאוש של"מ כמבואר בב"מ (דף כ"ב). עכ"ז הא כתבו התוס' בב"ב (דף קמ"ג ע"ב) ד"ה ואם אמר כו' דהיכא דאין מפסידין ולא בא לידם הריוח מחלי שפיר. א"כ ה"ה בחוב צדקה ופדיון הבן מהני מחילת הקטנים: אמנם בחוב הלואה שהלוה אפטרופס של יתומים קטנים. שפיר י"ל כנ"ל דהמטלטלי של הלוים יהיה משועבד ע"פ דין משום דהאפטרופס אין לו כח למחול כמבואר בסי' רכ"ז גבי אונאה והיתומים עצמם לאו בני מחילה נינהו כמו בב"מ (דף כ"ב). ובזה לא שייך סברת התוס' ב"ב הנ"ל דהא הממון שמלוים לאחרים בא כבר לידם וע"י מחילת שעבוד מטלטלי יפסידו את חובם שהלוו לאחרים. וע"כ שפיר י"ל בכ"ז דיהיו משועבדים ע"פ דין המטלטלים של הלווים. ולכל הפחות הוי ספיקא דדינא בזה כנ"ל בהקדש. ולכן אם תפס האפוטרופס של היתומים למטלטלי דבע"ח יכול לומר קים לי דמטלטלי של הבע"ח משועבד וכמו בחוב הקדש כנ"ל ואם תפס מהני תפיסתו של האפוטרופס. ונפ"מ לכמה ענינים אף האידנא דיש תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים. עכ"ז הא כתב האו"ת בסי' ק"ז בתומים סוף ס"ק ד' ובאורים שם נפ"מ רבתא בין מה דגובין ממטלטלי מדינא דגמ' ובין מה דאין גובין אלא מצד התקנה יעו"ש. וגם הא הוי נפ"מ גבי הא דסי' ק"ז בש"ך ס"ק ד' ובאה"ע סי' ק' ב"ש ס"ק ד'. ועיין בקצה"ח סי' ק"ז ס"ק ג' ובנתיבות שם: ובתפיסה ת"י אפוטרופס בספיקא דדינא לא שייך לומר בזה דה"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. דז"א דהא בתפיסה ע"י אפוטרופס לא שייך לומר דה"ל תופס במקום שחב לאחרים כמו דמבואר בסי' ק"ה סעי' א' דמקרי יד בעלים לזכות בתופס ע"י אפוטרופס. וגם בקונטרס התפיסה שלי כבר נתבאר לעיל דמהני תפיסה ע"י שליח במקום ספיקא דדינא: ב (שם סעיף א') וכן חייבים לפרוע חוב אביהם ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים כו'. ובזמן הגמ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח כתב המחנה אפרים ה' גביית חוב סי' ט' דהרא"ש בב"ב פ"ח סי' י"א כתב בהך דכתובות (דף פ"ד) מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין והיו לו מלוה או פקדון כו' ואפי' ר"ע לא פליג אלא משום שכולן צריכין שבועה כו' ושם בהג"ה אמנם לפי דברי הרא"ש פ' הכותב והירושלמי נראה דאף בפטרום משבועה ג"כ אינן גובין ממלוה ופקדון ביד אחרים ונפ"מ מזה גם האידנא דמטלטלי דיתמי משתעבדי דאם היתומים רוצים שיגבה ממקרקעי ולא מטלטלי דהדין עם היורשים כמבואר בסי' ק"ז. [והטעם הוא דמן הדין אין גובין ממטלטלי רק מתקנתא כמש"כ הסמ"ע בס"ק ו' וכן הוא באה"ע סי' ק' סעי' א' ובח"מ ס"ק ה' וב"ש ס"ק ד']. אכן אם מדינא דגמ' גובין ממטלטלי שביד אחרים בפטרן משבועה אז הדין עם המלוה ואין יכולין היתומים לסלקו בקרקע כו' עכ"ל המח"א. וכן העיר בזה האו"ת ס"ק ב' בסתירת הרא"ש מכתובות לב"ב ע"ש. וכן העיר בקרבן נתנאל פ"ט דכתובות שם אות י"ג: וראיתי בהפלאה שם שכתב לפרש להירושלמי דהביא הרא"ש שם הגע עצמך שפטרו משבועה זו תורה וזו אינה תורה ופירש ההפלאה דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כו'. הנה לפי שיטת הרבה פוסקים בשיטת הרא"ש דס"ל לדינא ש"ד וכמו שהובאו בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' אין לפרש כן. ולכן העיקר הוא דכוונת הירושלמי הוא דמן התורה לא משתעבדי מטלטלי וכמש"כ לעיל ס"ק א' ולכן אמרו בפשיטות זו אינה תורה. וכן הוא לשון הרמב"ם פ' י"א ה' מלוה ה"ז שכתב הטעם שמטלטלי אינן משועבדים מן התורה וכן ראיתי בחי' רשב"א סוף קידושין שפירש כן להירושלמי הזה. ונלע"ד להוכיח מכתובות (דף נ' ע"ב) רב זן מחטי דעליי' איבעיא להו פרנסה הויא כו' ת"ש בידי' דר' בנאי הוו מטלטלי דיתמי אתו לקמי' דשמואל א"ל זיל זון מאי לאו למזוני כו'. וקשה הא אין זה הוכחה דהא מבואר באה"ע סי' ק' סעיף ו' דמזונות הבנות גובין בלא שבועה ועיין בב"ש ס"ק ט"ו. והיכא דא"צ שבועה גבינן ממטלטלי דיתמי כשהוא ביד אחרים אף לר"ע וכשיטת הסוברים כן א"כ קשה איך פשטו מינה כן. ומוכח מזה דאף היכא דא"צ שבועה לא גבינן ממטלטלי דיתמי אף שמונח ביד אחר וכשיטת הרא"ש דכתובות והטור ולכן שפיר פשטו שם כן. ומצאתי בפני יהושע בכתובות (דף נ') שם ובדרוש וחדוש ר"ע איגר שם שהעירו בזה ע"ש: ג (שם סעיף ג) הקצה"ח בס"ק ה' נסתפק בבע"ח מאוחר שקדם וגבה דמוציא ממנו הבע"ח מוקדם את הקרקע כדקיי"ל ונסתפק אם יכול הבע"ח מאוחר לסלק להמוקדם במעות כמו לוקח ויורש או דיש לחלק ע"ש: ולדעתי אין זה ספק כלל דהא מפורש זה בתוס' כתובות (דף צ"ד ע"א) ד"ה שנמצאת אחת מהן שדה שאינו שלו כו' באה"ד ואומר ר' דלא יכסיפוה כו' הם למה יכסיפוה אם ישביחו אותה שדה יהא ריוח שלהן שיכולין לסלקו בזוזי עכ"ל התוס' וכ"כ השמ"ק שם ע"ש. הרי מפורש בתוס' ובשמ"ק דבע"ח מאוחר אינו יכול לסלק לבע"ח הראשון בזוזי וכמש"כ הקצה"ח שם להסביר בחילוק נכון בין לוקח ויורש ולבע"ח. ועיין בנתיבות שכתב ג"כ להלכה כדברי הקצה"ח. אך לא הביא לדברי התוס' והשמ"ק הנ"ל: ד (שם סעיף ז') ירשו האחים כו' אבל אם ירשו ד' שדות א"י לומר אקח מא' שתי שדות אלא יקח מכ"א שדה אחת כו': והקשה הקצה"ח דדברי השו"ע סותר למה שפסק בסי' ע"ז ובסימן קל"ב דשנים שערבו לאחד דיפרע מאיזה מהם שירצה. ודעה החולקת שם הביא בשם י"א. ולהך שיטה הוא הדין בבא לגבות מיורשין יכול לגבות מכל מי שירצה וכמה שכתב הנ"י בב"ב סוף פרק ז' והה"מ בשם הרמב"ן והרשב"א להוכיח כן מהא דב"ב (דף ק"ז) דאחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם דלכן גובה ממי שירצה דנכסי דאינש ערבין לי' וגובה מאיזה ערב שירצה כו'. וכן הקשה האו"ת בסי' קל"ב ס"ק ב' במה דסתרי דברי השו"ע אהדדי. ואפשר לחלק בין שנים שערבו ובין יורשים שחלקו משום דהא קיי"ל דאחים שחלקו הם כלקוחות משום דאין ברירה והוי ספק שמא החליפו חצי נכסיהם בשל חבירו וכמש"כ השאגת ארי' בסי' צ' ע"פ דברי התוס' גיטין (דף מ"ז). א"כ הא אין גובין מלקוחות במקום שיש בני חורין ויכול לומר הנחתי מקום לגבות ממנו. ע"כ אין יכול לגבות כל החוב מאחד מהן דיכול לומר דלמא יש לי דין וזכות לוקח על חצי השנייה שיש לי וממילא יש דין ירושה על חצי הירושה שת"י אחי וע"כ אין נפרעין ממשעבדי במקום ב"ח. כן י"ל בשיטת הש"ע דס"ל לחלק ביניהם אף שהה"מ והנ"י מדמי אותם להדדי. וכעין זה מצאתי בנתיבות סי' קל"ב ס"ק ב'