נחל יצחק חלק ב תכה

בספרי שיש הרבה פוסקים דס"ל דאף בתר דמטא לרשות הקדש וגיזבר איתא בשאלה כמו דהוכיחו כן מהא דשבועות (דף כ"ד) ע"ש. משום דלדינא ס"ל כשי' המ"ד דס"ל גזבר כאחר: גם הבאתי שם בשם ירושלמי פ"ה דמעשרות דר' יוחנן ס"ל גיזבר כבעלים ע"ש. ולפ"ז י"ל דעיקר הכלל שנתבאר אי מהני מחילת הגזבר לשעבוד מטלטלי בהקדש. זה תלוי בהך פלוגתא אי הוי גזבר כבעלים או כאחר. דאי גזבר כבעלים וודאי מהני מחילת הגזבר לזכות של שעבוד מטלטלי השייך להקדש וכמו בעלים ממש. אבל אי נימא גזבר כאחר לא מהני מחילת הגזבר כיון דהוי כאחר ממש ואף במקום זכיי' וטובת הקדש הוי כאחר. כש"כ לגריעותא דהקדש. וגרע מן שליח דעשאו הבעלים בפי' לשליח. וע"כ לא מהני משיכת הגזבר כנ"ל. ולכן הדין נותן דמשתעבדי מטלטלין: ולפ"ז י"ל דירושלמי חגיגה דפריך אי בירשו מטלטלי בדא א' ריו"ח אפי' אינה מפורשת י"ל משום דהא ר' יוחנן דס"ל גזבר כבעלים א"כ לא משתעבדי מטלטלי להקדש אליבא דריו"ח. ושפיר פריך הירושלמי אליבא דריו"ח. אבל לדידן דקיי"ל גזבר כאחר וכמו דהוכיחו הרבה פוסקים דס"ל דאף במטא לרשות הקדש אי' בשאלה מה"ט. שפיר י"ל דמטלטלי משתעבדי להקדש משום דמאן מחלו ומחילת הגזבר לא מהני משום דאין לו כח וזכות בזה. ועפ"ז יש להאריך בהא דקדושין (דף כ"ז ע"א) במה דאמרו ת"ש עשור כו' מאי מושכר מושכר למעשר. ואבע"א שאני ר"ע דיד עניים הוי. וכהא דב"ק (דף ל"ו) אנן יד עניים אנן. ובהא דסי' ק"ה גבי אפוטרופס דתפס במקום דחב לאחרים וברא"ש ב"מ פ"א סי' כ"ז במש"כ בשם הר"ח ובסי' רכ"ז גבי אפוטרופוס שנתאנה וקצרתי בכ"ז. ועיין בירושלמי בב"ק פ"ז ה"ד בפ"מ ומראה הפנים: והרמב"ם הל' חגיגה פ"א הלכה יו"ד כתב המפריש עולת ראי' מתחייבין היורשים. ותמה הלח"מ והכ"מ הא מבואר בבכורות (דף נ"א) דלמאן דס"ל ש"ד אף בלא הפרישו מחיים חייבים היורשים. וסיים הלח"מ דאפשר דמיירי הרמב"ם בלא ירשו קרקע. אבל אכתי היה להרמב"ם לפרש זה ונשארו בצ"ע. ולפמש"כ בשי' הרמב"ם דס"ל דבחוב הקדש אפילו מטלטלי משתעבדי וכמו דמוכח מהרמב"ם פ"ג ה' ערכין הל' י"א הנ"ל. ע"כ וודאי ליתא לתירוצו של הלח"מ הנ"ל. וגם הלח"מ נשאר בצ"ע. ובאמת הלח"מ אזיל לשיטתו בפ"ג הל' ערכין דס"ל לחלק בין מטלטלי למקרקעי אף בחוב הקדש. אבל לפמש"כ דהרמב"ם ס"ל כתי' קמא דתוס' כתובות (דף צ') דלא מחלקי בין מטלטלי למקרקעי בהקדש ע"כ ליכא לתרוצי דברי הרמב"ם בה' חגיגה הנ"ל כמש"כ הלח"מ. ובאמת יש לי תירוץ נכון על דברי הרמב"ם הנ"ל אך הוכרחתי לקצר. ועוד חזון למועד אי"ה: ונתבאר דשי' הרמב"ם והתוס' כתובות בתי' קמא דלא מחלקי בין מטלטלי למקרקעי בחוב הקדש. וכן משמע פשטות הגמ' קדושין (דף י"ג) דמאן דס"ל ש"ד אע"פ שלא הפרישה מחיים גובה מן יורשים. ומשמע דאף בלא ירשו קרקע רק ירשו מטלטלי ג"כ לא בעי הפרישה ולא הוי שום נפ"מ מן הפרשה כלל משום דאף מטלטלי נשתעבדו בהקדש. ולכן לא מחלק הרמב"ם סוף פ"א ה' מחוסר כפרה בין ירשו קרקע לירשו מטלטלי. ע"ש: ועפ"ז יש מקום להוכיח כשיטת הסוברים דמלוה בע"פ אינו גובה מן הפקר. מהא דמנחות (דף נ"א ע"ב) דתקנו וכן כו' שמת והניח זבחים יש לו נסכים קרבין משלו ואם לאו קרבין מן צבור. וכתבו התוס' שם ד"ה יש לו נסכים שהפרישן בחייו דלאחר מיתה הוי הכל הפקר. א"כ מוכח מזה דאף מלוה הכתובה בתורה אינו גובה מן הפקר. ואין לומר דהתם מיירי בנשאר ממנו מטלטלי דאלו ביורשים הוי מצוה עליהם כמו כל חוב בלא אחריות נכסים. משא"כ גבי הפקר. דהא לפי מה דנתבאר דאף מטלטלי משתעבדי להקדש א"כ אין לחלק בין מטלטלי למקרקעי. ומוכח מזה דמלוה בע"פ אינו גובה מן הפקר אף במלוה הכתובה בתורה וכש"כ שארי חובות ובמק"א הארכתי בכ"ז: ענף ד ולכאורה יש להוכיח דלא כמש"כ מהא דחולין (דף קל"ט ע"א) דאי' התם דמקדיש תרנגולתו לבדק הבית ומרדו דס"ל לרב דפקע קדושתייהו ושמואל ס"ל דלא פקע קדושתייהו משום כל היכא דאי' בי' גזא כו'. אבל מזומן לא מיקרי וליכא תורת בעלים על הממון ויש בו דין שילוח הקן לולי גזה"כ דאינו נוהג במקודשין. והטעם הוא כמש"כ התוס' שם ד"ה כיון דמרדו כו'. דהכא ה"ט כיון דמרדו הוי הפקר וחייבין בשילוח. ולפמש"כ לדון גבי הקדש דמחילת הגזבר לא מהני דהוי כמו אחר. א"כ תקשה הכא בחולין דאמאי הוי הפקר בתורת יאוש בעלים לחייבו בשילוח דהא מאן מייאש מהם. דהקדש עצמה לאו בר יאוש והפקר הוי. והפקר ויאוש של הגזבר הא הוי כמו אחר בזה. ועכ"ז מצינו דמהני יאוש והפקר בהקדש ג"כ א"כ מוכח דלא כמש"כ בעיקר הכלל הנ"ל: אכן באמת אין מזה שום סתירה להכלל הנ"ל. דהנה ראיתי בהריטב"א לחולין שם שכתב בזה"ל ואיכא למידק איך אמרו כיון דמרדו פקע קדושתייהו והא קדושה שבהן להיכן הלכה. ותירץ דכיון דהקדש דמים הוא אין להקדש בו קנין הגוף אלא שעבוד ממון וכיון דנתייאש המקדיש מפני שמרדו ה"ל כהפקר ופקע לי' שעבוד ממון שהיה לו עליו וגם בקדושת הגוף הוי אמרינן הכי אליבא דרב אי לאו דמעטי' קרא מן שילוח כו'. עכ"ל הריטב"א. ויש להסביר דבריו ביתר ביאור לפי המבואר בפסחים (דף מ"ו) דאמרינן הואיל אי בעי מיתשל ממונו הוי. וגם מצינו במנחות (דף ע"א) שכתבו התוס' שם דדוקא בעליו של ההקדש יכולים לפדות שוה מנה בש"פ וכמש"כ הטורי אבן במגילה (דף כ"ג) ובאבני שוהם שם הטעם משום דיכולים לשאול עליו יעו"ש. ע"כ יש על הבעלים של ההקדש שם בעלים דיהיה מהני דין יאוש והפקר בהו לאפקועי זכות ממון של הקדש. וכן האיסור של הקדש בדק הבית אליבא דרב. אבל עדיין י"ל דלגזבר לא הוי זכות דיהיה מהני יאוש ומחילה שלו משום דדינו כמו אחר ממש. ואף דהריטב"א בסוף חולין הנ"ל כתב דכיון דנתייאש המקדיש או הגזבר ה"ל כהפקר כו'. י"ל דאזיל לטעמי' דהא בריטב"א כתובות (דף צ') כתב בתי' קמא שם לחלק בין מטלטלי לקרקע בחוב הקדש וכמש"כ התוס' בתי' ב'. וכ"כ הרשב"א בחי' שם בתי' א' יעו"ש. אבל להך תי' של התוס' והרשב"א דאין לחלק בין מטלטלי למקרקעי בהקדש וכמש"כ דכן הוא שי' הרמב"ם. משום דלא מהני מחילת הגזבר דה"ל כאחר. ע"כ שפיר יש לחלק דשאני התם בחולין דה"ל יאוש הבעלים של ההקדש דה"ל שפיר שם בעלים לכמה מילי. וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ח ענף ג' וענף ה' ע"כ מהני יאוש שלהם לאפקועי זכות ההקדש משא"כ בגזבר ובקונטרס א' שיש לי הארכתי בעז"ה בכל זה הרבה: היוצא לנו מכל זה דבחוב החייב להקדש הוי ספיקא דדינא אי חל השעבוד על המטלטלי כמו בקרקעי או לא ע"פ שני תירוצים של התוס' כתובות והרשב"א והריטב"א שם. ובפרט דשי' הרמב"ם הוא דמשועבדים מטלטלים בחוב הקדש. ולכאורה יש לדון כן בחוב שחייב לצדקה של עניים דיהיו משועבדים המטלטלים למאן דס"ל שעבודא דאורייתא משום דמאן מחלו לשעבוד מטלטלין. וכמו כן בחוב שחייב לפדיון בנו דיהיה חל השעבוד על מטלטלין אף במת לאחר ל' דנתחייבו הנכסים דאף במטלטלין שייך ש"ד בזה. ונפ"מ אף האידנא דה"ל תקנת הגאונים לכמה מילי בן שעבוד על פי דין לתקנת הגאונים. ועיין בבא קמא פרק א' ברא"ש סימן י"ט מש"כ בשם ר' אפרים כו' דכי תקנו רבנן דמטלטלי דיתמי משתעבדי זהו לב"ח משום נעילת דלת כו' והרא"ש חלק דבדורות הללו