נחל יצחק חלק ב תכד

לכן אשמועינן קרא דפחות משתות דאינו חוזר הוי מן דין מחילה. וע"כ בהקדש דלא שייך מחילה חוזר אף פחות משתות וכמש"כ הרא"ש לב"מ פ"ד סי' כ' והובא בח"מ סי' רכ"ז סעיף ו' כן י"ל בטעם וסברת ר"ח. ועיין בתמורה (דף כ"ז) מכל זה: וכן מוכח ממה שכתב הרמב"ם פ"ז ה' ערכין ה' יו"ד דאף דמה"ת ליתא לדין אונאה בהקדש כלל מ"מ מדרבנן שייך אונאה וחוזר ואף פחות משתות חוזר בהקדש וכמש"כ הלח"מ שם. וע"כ זהו מטעמא דבהקדש לא שייך מחילה. וע"כ לאחר דתקנו חז"ל דיהיה שייך אונאה מדרבנן בהקדש. אף פחות משתות חוזר בהקדש. דאל"כ קשה הא מחל לו הפחות משתות. אלמא דפחות משתות אף דדרך העולם למחול מ"מ אינו יכול הגזבר למחול. א"כ ה"ה בהא דמטלטלי לא משתעבדי דאף דדרך העולם למחול מ"מ אינו יכול הגזבר למחול משום לתקוני שדרתיך כו': ענף ב וכן נלע"ד להוכיח מן הרמב"ם ה' ערכין פ"ג ה' י"א שכתב האומר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי והיו בידו י' סלעים ונתן ט' לשניי' וסלע לראשונה יצא ידי שתיהן שהערכין לאו כתובות הן ואע"פ שכל מה שבידו משועבד לראשונה הקדש מאוחר שגבה גבה עכ"ל. והקשה הלח"מ שם תימא דהא סלעים מטלטלין הם והא קיי"ל אף בשארי חובות בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אף במטלטלי כו' עכ"ל. אבל לפמש"כ אתי שפיר דברי הרמב"ם במש"כ דאע"פ שכל מה שבידו משועבד לראשונה כו' משום דבאמת אף מטלטלי משתעבדי להקדש אלא התם שאני הואיל והכל להקדש. וכמש"כ התוס' בכתובות (דף צ' ע"א) ד"ה ש"מ בע"ח מאוחר כו' בשם הר"ת בתי' קמא דשאני הקדש דמה שגבה גבה הואיל והכל להקדש. אך בתי' הב' שם מחלקי דהתם במטלטלי ע"כ מה שגבה גבה. אלמא דס"ל בתי' הב' דאף בהקדש יש לחלק בין מטלטלי למקרקעי דאין מטלטלין משועבדים. אבל התוס' בתי' קמא ס"ל כמו שכתבתי לבאר בשי' הרמב"ם דבהקדש אין לחלק בין מטלטלי למקרקעי וזהו מוכרח בדברי הרמב"ם כנ"ל. וי"ל דזהו תלוי אי ש"ד: אבל יש להקשות על הכלל שכתבתי דבהקדש אף מטלטלי משתעבדי מהא דמבואר בירושלמי חגיגה פ"א סוף ה"א עלה דאשה שהביאה חטאתה ומתה יביאו יורשין עולתה כו'. שמואל א' במפורשת ר' יוחנן אמר אפי' אינה מפורשת. מה אנן קיימין אם בירשו קרקע בהדא אמר שמואל במפורשת אם בירשו מטלטלין בהדא א' ר' יוחנן אפי' אינה מפורשת מה נפק מן ביניהן ירשו קרקע על דעתי' דשמואל לתבוע אין תובעין ולמשכן אין ממשכנין על דעתי' דריו"ח אף למשכן ממשכנין. ירשו מטלטלי ע"ד דריו"ח לתבוע תובעין ולמשכן אין ממשכנין. ע"ד דשמואל אף לתבוע אין תובעין עכ"ל הירושלמי. ובקרבן העדה שם גרס דבירשו קרקע לשמואל לתבוע תובעין. וכוונת הירושלמי הוא דלתבוע תובעין היינו מצד מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן דאף במטלטלי דליכא שעבוד נכסי מ"מ מצוה על יורשין לפרוע חוב אביהן. וס"ל לירושלמי דנחתינן חד דרגא בזה. דלמאן דס"ל שעבודא דאורייתא למשכן ממשכנין. ע"כ אף למ"ד דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מ"מ לתבוע תובעין מצד מצוה לפרוע בקרקע וכפינן בדברים. וכעין מש"כ התוס' בכתובות (דף מ"ט) ד"ה אכפיי' רבא. אבל בירשו מטלטלי כיון דאף למ"ד ש"ד אין כופין. ע"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין תובעין גם בדברים וליכא מצוה עליהם: ולפ"ז יש לדון לכאורה במה דקיי"ל מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן אף להסוברין שעבודא לאו דאורייתא. וכמבואר בכתובות (דף צ"א) דאביי א' שם להך דמצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן. אף דאביי ס"ל בגיטין (דף נ') שעבודא לאו דאורייתא לתי' קמא בתוס' שם. [והא דס"ל לאביי בפסחים למפרע גובה י"ל דטעמו משום דלכל הפחות הוי שעבוד מדרבנן ולא כמש"כ הפ"י וקצרתי]. וע"כ אף דהרבה פוסקים ס"ל שעבודא לאו דאורייתא. עכ"ז בזה כ"ע ס"ל דמצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן ממטלטלי שהניח להן אביהם. א"כ מוכח דש"ס דילן לא ס"ל כירושלמי בזה דהא אמרו בירושלמי דלמאן דס"ל דשעבוד לאו דאורייתא אז אין תובעין ממטלטלי כלל משום דליכא מצוה בזה. אבל ש"ס דילן לא ס"ל כן. ואפשר לחלק לפמש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' בשם הטור ח"מ סי' ק"ח דלאו בכל מקום אמרו להך מצוה על היורשין ע"ש. ע"כ י"ל דשאני הך ירושלמי דמיירי בחוב שהתחייב שלא בתורת הלואה וכתובה ואכמ"ל. ולפמש"כ יש לדון בפי' הפני משה דשם: נחזור לענינינו דמוכח מירושלמי הנ"ל דגם במטלטלי בחוב שחייב להקדש דאין גובין להקדש מהם ופלוגתת ר' יוחנן ושמואל הנ"ל מיירי בירשו קרקע. וכן אמרו בקדושין (דף י"ג) פלוגתת ר' יו"ח ושמואל בזה. א"כ מוכח מזה דלא כמש"כ לחדש הך כלל מחודש דבחוב המגיע להקדש אין לחלק בין מטלטלי למקרקעי. אלא כמש"כ התוס' בכתובות (דף צ') בתי' הב' לחלק אף בחוב הקדש בין מטלטלי למקרקעי: ואפשר לומר בזה ע"פ מה דמצינו בכתובות (דף ק' ע"א) בשליח שנתאנה בפחות משתות דחד מ"ד ס"ל שליח כדיינין ואין חוזר פחות משתות וחד מ"ד ס"ל דין השליח כדין אלמנה וחוזר פחות משתות משום לתקוני שדרתיך כו' ואף דדרך העולם למחול פחות משתות מ"מ שייך לתקוני שדרתיך כו' ושי' רש"י שם דמיירי בשליח סתם. ועיין בתוס' שם ד"ה רבא אמר כו'. ואנן קיי"ל דחוזר אף פחות משתות בשליח דאף דדרך העולם למחול מ"מ שייך בי' לתקוני שדרתיך ולפ"ז שפיר כתבתי בשי' הרמב"ם דס"ל בחוב הקדש דגובה אף ממטלטלי מצד שעבוד. דאף דדרך העולם למחול שעבוד מטלטלי מ"מ אינו יכול הגזבר למחול דלא עדיף מן שליח ושייך בי' לתקוני כו'. אבל הירושלמי חגיגה הנ"ל ס"ל כמ"ד דפחות משתות הוי מחילה כיון דדרך העולם למחול לא שייך בי' לתקוני שדרתיך וע"כ להך מ"ד אף בהקדש כיון דדרך העולם למחול לשעבוד מטלטלי יכול הגזבר למחול זכותו שעבוד מטלטלי. אך אנן דקיי"ל דאף אפוטרופס אם נתאנה פחות משתות חוזר כמבואר בסי' רכ"ז סעיף ל' וע"כ שפיר י"ל דמה"ט אף בשעבוד מטלטלי לא מהני מחילת הגיזבר. ועיין בח"מ סי' רכ"ז סעיף ו' במש"כ המחבר והרא"ש שם דיש להסתפק כו': וידעתי דיש לחלק בכ"ז לפמש"כ התוס' בקדושין (דף מ"א ע"ב) ד"ה פיחת יו"ד כו'. א"כ ה"ה בזה דשאני אונאה דהא הרוב אינן מתאנין פחות משתות. וע"כ הוי שינוי בשליחות כשנתאנה פחות משתות. משא"כ במחילת זכות שעבוד מטלטלי דלכו"ע לאו בני שעבוד נינהו אפשר לומר דכה"ג מהני מחילת שליח ג"כ לכו"ע. ולא שייך בזה כלל לתקוני שדרתיך כו' ולית בי' פלוגתא כלל. אבל באמת אין זה חילוק נכון. ובפרט דהא מוכח בשיטת הרמב"ם והתוס' כתובות בתי' קמא כנ"ל דס"ל דבהקדש אין לחלק בין שעבוד מטלטלין למקרקעי ע"כ שפיר כתבתי להסביר שיטתם כנ"ל וקצרתי: ענף ג ויותר נלפענ"ד לומר דזה תלוי במה שכתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ח ענף ג' בשם הירושלמי ריש תרומות ומעשרות פ"ה הפלוגתא אי גזבר חשוב כאחר או דנחשב כבעלים. ולכן העלתי שם דאי גזבר כאחר אינו מועיל משיכת הגזבר והוי כאחר לגמרי משום דמשיכה בעינן ע"י הבעלים או ע"י שלוחן. וכיון דהוי כאחר א"כ גרע משליח. ואין לומר דיהיה זוכה הגזבר מצד זכיי' דהא זכיי' אף דעדיפא משליחות. הא הוי מן דין יד וכיון דכתבו התוס' בב"ב (דף ע"ט) דאין יד להקדש ע"כ לא מהני זכיי' עבור הקדש מן יד דאין יד להקדש. אבל למ"ד דס"ל דגזבר כבעלים מהני משיכת הגיזבר כמו הבעלים ממש ולא מצי לאתשולי בתר דמטא לרשות גזבר. והבאתי שם