נחל יצחק חלק ב תכג

דס"ל הולכין בממון אחר רוב. אבל לעולם י"ל דלדידן דאין הולכין בממון אחר הרוב שפיר יש לחלק דאי שעבודא לאו דאורייתא לא יגבה מוכר שדה גזולה בעדים ממשעבדי. ואין מזה שום סתירה כלל לכל מה שכתבתי: היוצא לנו מכל זה דבמוכר שדה גזולה בעדים דיש לדון לפמש"כ הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' דהוי ספיקא דדינא אי ש"ד או לא דאין מוציאין בזה ממשעבדי הן מחמת הטעם שכתב האו"ת והן עפ"י הסברא שכתבתי בארוכה. והתומים בסי' קט"ז דכתב דקיי"ל דש"ד אזיל לטעמיה דפסק בסי' ל"ט דש"ד. אבל לשיטת הש"ך הנ"ל שפיר יש לומר כנ"ל. וגם נתבאר דבהך פלוגתת הסמ"ע והט"ז בסי' ק"נ סעי' ב' אין להכריע כהסמ"ע בזה אלא דהוי ספיקא דדינא. וכן נתבאר דאף היכא דגבי ממשעבדי במכירה בעדים דאינו גובה רק בידוע בעדים דלא נפרע מן המוכר. ואף לשיטת המבי"ט הנ"ל אינו גובה ע"י הודאת המוכר. וכמש"כ הש"ך בסי' קט"ז ס"ק ה': וע"פ דברי הש"ך בסי' ל"ט ס"ק מ"ט שהובא לעיל שכתב דרב הונא ס"ל ש"ד הנה בימי ילדותי תירצתי עפ"ז לקושיות המהרש"א גיטין (דף ב') בתוס' ד"ה ואם יש עליו עוררים כו' שכתבו להוכיח דטענינן מזוייף מהך דב"ב (דף קע"ד) דאמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כו' דרב הונא מיירי בשטר מקויים כו' ואין לומר דטענינן פרוע דהא רב אית לי' מודה בשטר א"צ לקיימו. והקשה המהרש"א דהא לרב בלא"ה מוכח דטענינן דאל"כ לא שבקת חיי כו' עכ"ל. אכן לפי דברי הש"ך דרב הונא ס"ל ש"ד מתורץ קושיות המהרש"א. והוא דיש לדון דאף דלשי' רב בל"ז מוכח דטענינן מזוייף משום דלא שבקת חיי עכ"ז יש עדיין לדון דדוקא רב לשיטתו דס"ל של"ד א"כ עיקר גבייתו מיתומים ולקוחות אינו רק מדרבנן. ע"כ טענינן מזוייף משום דמוקמינן על דאורייתא בכה"ג. ועדיין יש לדון למ"ד ש"ד דמנלן דטענינן מזוייף בכה"ג. וע"ז רצו להוכיח מן ב"ב דאמרו שם אליבא דרב הונא דדוקא בשטר מקויים גבי ממשעבדי אבל באינו מקויים אינו גובה וטענינן מזוייף אף דס"ל לרב הונא ש"ד. א"כ מוכח מזה דאף אי ש"ד מ"מ טענינן מזוייף. והארכתי בזה הרבה בדרך פלפול דלר"ה לא שייך הך דלא שבקת כו'. אך כיון דעיקר דברי הש"ך אינו מוכרע וגם יש לדון בכ"ז עוד ע"כ קצרתי בזה באמצע תירוצי במה שאמרתי כבר ולא באתי אלא להעיר לב המעיין בזה בקצרה: סימן קז הלכות גביית חוב א (סעיף א') אין כופין היורשין לפרוע חוב אביהם אם לא הניח אלא מטלטלין. והאו"ת בסי' ל"ט ס"ק ב' הביא בשם הרמב"ן לב"ב והרשב"א בחי' לקדושין בסופו דמה"ת אף מטלטלי משתעבדי רק מדרבנן לא משתעבדי. אבל לא כן משמע דעת רוב פוסקים. וצ"ל הואיל ולא סמכה דעת מלוה אמטלטלין דהא יכול להבריחן ולהשמיטן א"כ אנן סהדי דהוי כאלו מחל שעבודן בעת ההלואה ולכן אף מה"ת מטלטלין לא משתעבדי משום דמחל לשעבודן כו' עכ"ל האו"ת: ענף א והקצה"ח מסא בסי' ל"ט ס"ק א' הביא בשם הרשב"א לב"ק פ' הכונס ובחי' סוף קדושין כנ"ל דמה"ת מטלטלי משתעבדי כו' אלא משום דלא הוי אסמכתא אמטלטלי כו'. וכ"כ הקצה"ח בסי' צ"ה ס"ק ג' דהא דמטלטלי לא משתעבדי אינו רק מדרבנן ע"פ הסברא הנ"ל. אך באמת צריך ביאור דברי הרשב"א במש"כ דז"א רק מדרבנן דהא כיון דלא משתעבדי הוי משום דלא סמכה דעתו אמטלטלי והוי כמחל השעבוד א"כ ממילא אינם משועבדים מה"ת וכמו שכתב האו"ת כנ"ל: והנלפענ"ד בכוונת הרשב"א הנ"ל די"ל דהא דאמרו דהמלוה אין סומך דעתו עליהן אינו אלא בגדר סילוק. משום דהא מחילה בפי' לא הוי ולכן לא הוי אלא כמו כותב לו דין ודברים אין לי בנכסיך וכמו הא דכתובות (דף צ"ה). והוי כמו דסילק א"ע ממטלטלי ומבואר בתוס' כתובות שם ד"ה וכי כתבה כו' דבמה דטריף מלקוחות לא מהני סילוק וזה הוי כמו כותב בעודה נשואה דו"ד אין לי בנכסיך דאין בדבריו כלום. אך במה דאינו טורף מלקוחות מהני הסילוק ע"ש. ולכן מה"ת דטורף אף ממטלטלי הנמכרים. לכן אף דלא סמך דעתו עליהן עכ"ז משתעבדי מה"ת דלא יהא עדיף מן סילוק בפי' דלא מהני מה"ת. אכן עכשיו דתקנו חז"ל דאינו טורף מטלטלי מלקוחות משום דלאו בני קלא הוי לכן מהני אף סילוק גביהם. וכיון דאינו סומך דעתו עליהם הוי כמו סילוק גמור דזה מהני במטלטלי האידנא. ולפ"ז פקע שעבודם אף מה"ת לפי תקנת חז"ל דאינו טורפם מלקוחות. ועפ"ז יש לתרץ הרבה קושיות בעז"ה. ולדון בדברי הקצה"ח הנ"ל ואכמ"ל: ועיין בב"מ (דף קט"ו) במה דאמרו שם מאחר שמחזירין למה ממשכנין שלא יעשה מטלטלי אצל בניו משמע קצת שם דאף מה"ת מטלטלי לא משתעבדי. אך זה אינו הוכחה כלל. וברא"ש כתובות פ"ט סי' ב' מה שהביא בשם ירושלמי דאמרו הגע עצמך שפטרום משבועה זו תורה וזו אינו תורה. משמע מזה דהא דמטלטלי לא משתעבדי הוי מה"ת וכ"כ הרשב"א בחי' לקידושין שם לפרש כן לדברי הירושלמי הזה ולפי מש"כ א"ש דברי הרשב"א שם וקצרתי ע"ש היטב. וע"כ אמרו שפיר דלגבות ממטלטלי אינו מה"ת והטעם הוא כמש"כ האו"ת דכיון דלא סמכה דעתו הוי כמחל השעבוד. ועיין בקצה"ח סי' ק"ב ס"ק א' מה שהביא בשם הרמב"ן והפני יהושע על לשון אמרה תורה דאשכחן טובא בש"ס וקצרתי. ולפמש"כ הרשב"ם סוף ב"ב דמן יוציא העבוט נפקא למ"ד דס"ל שעבודא דאורייתא א"כ מוכח דס"ל דאף מטלטלי משתעבדי מה"ת. ועיין בתוס' שם. וכ"כ הפני יהושע בחי' על ח"מ סי' ל"ט דמה"ת מטלטלי משתעבדי והביא שם כן בשם התוס' בכורות (דף נ"ב) שכתבו כן בשם הר"ת. ויש לדון בדבריו הרבה. וכ"כ הפ"י בכתובות (דף צ'). ועיין במקנה לקידושין (דף י"ג) ד"ה ריו"ח ור"ל דאמרי כו': ולפי מה שנתבאר דמה"ת מטלטלי ג"כ משועבדים רק משום דלא סמכה דעתו הוי כמחל השעבוד וכמש"כ האו"ת. יש לדון עפ"ז בחוב המגיע להקדש יהיו משועבדין אף מטלטלי למאן דס"ל שעבודא דאורייתא. משום דהא מה"ת אף מטלטלי משועבדים אלא מצד דמחל לו אתינן עלה א"כ בהקדש הא הקדש גופי' לא מחל. ומחילת הגיזבר לא מהני דהא אין לו כח וזכות לגרוע זכות הקדש. ואף לאותן דס"ל דיש יד להקדש כמבואר בח"מ סי' ר' באחרונים שם. ודלא כהתוס' ב"ב (דף ע"ט). אין זה אלא לזכות ההקדש ולא לגריעותא. והגיזבר אינו אלא כאפוטרופס דאינו יכול למחול ולגרוע זכות הבעלים משום דיכול לומר לתקוני שדרתיך כו' וכמו באונאת פחות משתות דחוזר במכר האפוטרופס כמבואר בח"מ סי' רכ"ז סעיף ל' וברמב"ם ה' מכירה פ"ג הנ"ל: וראיה לזה מהא דב"מ (דף נ"ז ע"א) דס"ל לרב חסדא דפחות מכדי אונאה חוזר בהקדש. ומבואר בשמ"ק שם הטעם משום דהא דפחות מכדי אונאה אינו חוזר זהו מן דין מחילה. א"כ בהקדש דהקדש גופי' לא מחל לי' והגיזבר אינו יכול למחול משום לתקוני שדרתיך כו' ע"כ אינו בדין מחילה ע"ש בשמ"ק. ואף דהרבה אמוראים שם לא ס"ל כר"ח. היינו משום דס"ל דלעמתך אתי להורות דאין מחזיר אונאה להקדש כלל אף בבטול מקח מצד גזה"כ דאין שייך אונאה בהקדש כלל. אבל על סברת ר"ח במה דס"ל דמחילה לא שייך בהקדש כלל לא פליגי. והא דבעינן לר"ח פסוק דלעמתך י"ל משום דהוי אמינא דפחות משתות דאינו חוזר משום דלא מקרי אונאה כלל א"כ ה"ה בהקדש אינו חוזר פחות משתות.