נחל יצחק חלק ב תכב

הלוקח דגובה ממשעבדי. ודלא כשי' הט"ז דאלו לשיטת הט"ז דכתב דגם כה"ג מקרי לא ניתן ליכתב ולא הוי לי' דין מלוה בשטר. א"כ קשה דאיך אמרו הכא דשטר מכר השני גובה ממשעבדי והא לא ניתן לכתוב א"כ מוכח מזה כשי' הסמ"ע. כ"ז אמרתי מכבר. אכן באמת אין סברא לומר דהיה זה בהעלם דבר מן רבינו בעל הט"ז: ענף ה אכן לפי מה דנתבאר דהך דינא דמוכר שדה גזולה בעדים אי גובה ממשעבדי זה תלוי בפלוגתת אמוראי אי ש"ד או לא כנ"ל בשם האו"ת. או כפי מה שכתבתי באופן אחר לבאר כל זה. א"כ אתי שפיר דלא תקשה מזה על הט"ז. והוא די"ל דבאמת למאן דס"ל ש"ד דאף דנימא דזהו הוי לא ניתן ליכתב ונתבטל השטר. עכ"ז י"ל דהא לא גרע זה מן העדאת עדים דגבי ממשעבדי וכמש"כ לבאר זה לעיל. ע"כ י"ל דהא דכתובות בהנך שני שטרי מכר דאתו לקמי' דרב יוסף. דזה אתי למאן דס"ל ש"ד א"כ לדידי' גבי ממשעבדי אף היכא דהשטר לא ניתן לכתוב. וכש"כ לפי מה דאמרו בערכין (דף ז') בזה"ל ואיכא דמתני לה אהא היוצא ליהרג הוא שחבל באחרים חייב כו' אמר רב יוסף במלוה בע"פ גובה מיורשים קמיפלגי ת"ק סבר מלוה בע"פ גובה מיורשים ורשב"א סבר אינו גובה מיורשים. רבה א' דכו"ע מלוה בע"פ אינו גובה והכא במלוה הכתובה בתורה פליגי כו'. א"כ להך לישנא דא' רב יוסף דת"ק ס"ל מלוה בע"פ גובה מיורשים ואינו מחלק בין מלוה הכתובה בתורה מסתמא ס"ל לרב יוסף דש"ד. דמסתמא ס"ל דהלכה כרבנן נגד רשב"א כידוע. ועיין בתוס' שם ד"ה מיתיבי כו'. אך התוס' שם קאי ללישנא קמא דשם. ע"כ י"ל דלכן ס"ל לרב יוסף בכתובות דאף דנתבטל השטר מ"מ גבי ממשעבדי כמו מוכר בעדים כיון דש"ד: אכן הט"ז מיירי בשי' הסוברים דשעבודא לאו דאורייתא ואז אינו גובה ממשעבדי במוכר שדה גזולה בעדים כנ"ל. וגם י"ל דאף למאן דס"ל ש"ד מ"מ הא הוי נפ"מ רבתא אי לא נתבטל ממנו תורת שטר או דאין בו תורת שטר. דהא במוכר בעדים דגבי ממשעבדי אינו גובה רק היכא דאיכא עדים שלא פרעו וכמש"כ הרמב"ן בחי' לב"ב (דף מ"א) אבל אם היה בו תורת שטר גובה אף בלא עדים שלא פרעו. וע"כ שפיר כתב הט"ז דנתבטל תורת שטר דאף דנימא דגבי ממשעבדי מחמת הקול דעדים מ"מ הא יש לחוש דלמא פרעי'. וכמש"כ הרמב"ן בחידושי' לב"ב (דף ע"ז) על הא דחוזר בשטר דהקשו דהא בלא"ה יגבה ממשעבדי ותי' דנפ"מ דיהיה יכול לטעון פרעתי וכנ"ל. אבל לעולם י"ל דאי איכא עדים דלא פרעי' אז אף דנימא דנתבטל השטר מ"מ גבי ממשעבדי כנ"ל. וא"ש דברי הט"ז: ובעיקר קושייתי על הט"ז מהא דכתובות. נלע"ד לומר דאינו קשה כלל והוא דהנה האו"ת בסי' ק"נ ס"ק א' הקשה על הט"ז הנ"ל דהא זה דומה למכר שאינו שלו דאם חזר וקנאו מבעלים דזוכה הלוקח ומטעם זה הוי כמלוה בשטר כמבואר בב"מ (דף ע"ב). והנתיבות שם תירץ דלא דמי דשם הטעם דניחא לי' דליקום בהימנותי' כו' משא"כ בזה דאדרבא אין זה מדעתו שכוונתו הי' לעשות ערמה לבטל המכירה ובזה שייך הלשון דקאמר בש"ס שם לאברוחי מיני' קא מכוין דהא עשה זה בערמה ותחבולה עכ"ל הנתיבות. ולפ"ז י"ל דבהא שכתב הט"ז שם דלא הוי כשטר מיירי באמת היכא דחזינן דהשתדל המוכר לבטל להמכירה בעת המכירה. וכעין הא דב"ב (דף מ' ע"ב) גבי מתנתא טמירתא והובא בח"מ סי' רמ"ב סעי' ט' וסעי' יו"ד. או באופן אחר דראו דהשתדל המוכר בעת המכירה להבריח המכירה מן הלוקח. ע"כ שפיר שייך בזה סברת הנתיבות הנ"ל דכיון דעשה זה בערמה ובתחבולה ע"כ שייך בזה סברת הגמ' דלאברוחי מיני' קא מכוין ע"כ לא שייך בזה לומר ניחא דליקו בהימנותי'. אבל בהא דכתובות בתרי שטרי מכירה דלא נתברר לנו דבעת מכירה להשני השתדל אז לחפש אחר איזה טצדקי כדי לבטל המכירה של השני. בוודאי לא מבטלינן להאומדנא דאמרו בגמ' במוכר שאינו שלו דמשום דניחא לי' דליקו בהימנותי' אמרינן דנתרצה לקנות עבורו וע"כ מקרי זה ניתן ליכתב כנ"ל. ואמרינן דבעת דמכר להשני היה דעתו אז לקיים המכירה ולהשתדל לקנותו מהראשון משום סברא דניחא דליקו בהימנותי'. וע"כ מקרי זה ניתן ליכתב והוי בי' תורת שטר ושפיר כתב הט"ז. ולכן אין לדחות לדברי הט"ז הנ"ל כי נתבאר דמן הגמ' דכתובות אין ראי' לסתור לדברי הט"ז והוי ספיקא דדינא אם הלכה כהסמ"ע או כהט"ז: והנה מן מה שהקשו התוס' בב"ב (דף ע"ז) על מה דאמרו שם חוזר בשטר דמהו נפ"מ מן חזרת השטר הא בלא"ה מוכר בעדים גבי ממשעבדי. וכן הקשו התוס' בקדושין (דף כ"ז) בד"ה חוזר בשטר כו'. וכמו שהקשה הרמב"ן בחי' לב"ב שם והרשב"א לקדושין שם. מוכח מהם דס"ל דאף מוכר שדה גזולה בעדים גבי ממשעבדי אף למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא. דאלו לפמש"כ האו"ת כנ"ל דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא תקנו דיגבה ממשעבדי במידי דלא שכיח דימכור שדה גזולה. א"כ אין מקום לקושייתם דהא רב קאמר זה שם דחוזר בשטר. וכיון דרב ס"ל שעבודא לאו דאורייתא אינו גובה המוכר שדהו בעדים מן משעבדי רק בבא בע"ח וטרף מן הלוקח ולא בבא נגזל וטריף לי'. א"כ הא הוי תועלת גדול מן כתיבת השטר אם יתברר אח"ז שמכר שדה שאינו שלו. דאלו בעדים הא לא גבי בכה"ג ממשעבדי. אבל בשטר יגבה ממשעבדי. א"כ מוכח מקושייתם דס"ל דאף במוכר שדה גזולה ס"ל לרב דגבי ממשעבדי ולכן שפיר הקשו. א"כ מוכח מזה דלא כהאו"ת. ולדבריהם י"ל דעיקר קושיות הגמ' בב"מ (דף ע"ב) על הא דלשבח קרקעות כיצד כו' והא לא ניתן ליכתב כו'. לשי' התוס' הוי משום דהא כיון דנאמן לומר פרעתי ע"כ ממילא לא גבי ממשעבדי. וכמש"כ האו"ת בסי' קט"ז ס"ק ד' הנ"ל דלשי' התוס' דב"מ (דף ע"ב) דשם עיקר קושיות הגמ' הוא דהא יכול לטעון פרעתי ע"ש. אבל באמת זהו דוחק וכמש"כ לעיל דהא חזינן דרב ס"ל המוכר בעדים גבי ממשעבדי. ומיירי באמת היכא דליכא חשש פרעון וכמש"כ הרמב"ן בחי' שם כנ"ל. א"כ כ"כ יש לפרש להך דשבח קרקעות כו': ולכאורה י"ל דעיקר קושיות התוס' והראשונים על הא דחוזר בשטר כנ"ל. דזה קאי על מה דאמרו שם בב"ב (דף ע"ז) ובקדושין (דף כ"ז) דרב חייא בר אבין אמר רב הונא שלשה שטרות הן כו'. ולפמש"כ הש"ך בסי' ל"ט ס"ק מ"ט בד"ה שוב נראה בעיני להכריע כהרשב"א כו' דדוחק לומר דרב הונא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא. ולכן כיון דרב הונא אמר ג"כ להך שלשה שטרות הנ"ל ובתוכן הוא הך דחוזר בשטר. ולכן שפיר הקשו עלה דמהו נפ"מ מן החזרה הא בלא"ה יגבה ממשעבדי למאן דס"ל ש"ד אף במוכר שדה גזולה וכיון דרב הונא ס"ל ש"ד א"כ יגבה ממשעבדי בל"ז. כן י"ל לכאורה בכוונתם ואין ראיה מדבריהם לסתור לדברי האו"ת הנ"ל. אך עיקר דברי הש"ך הנ"ל אין לו הבנה במש"כ דדוחק לומר דרב הונא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא. דהא כיון דרב ס"ל שעבודא לאו דאורייתא א"כ מסתמא ס"ל כן לרב הונא כדמצינו בשבת (דף קכ"ח) דאמרו לכללא דרב הונא ס"ל כרב רבי'. וע"כ מסתמא ס"ל לרב הונא ג"כ שעבודא לאו דאורייתא. ולכן שפיר מוכח מהתוס' והראשונים הנ"ל דס"ל דאף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא גבי ממשעבדי במוכר שדה גזולה בעדים ודלא כהאו"ת. ואפשר דכיון דלדינא לפמש"כ התוס' בתירוצם וכן הרמב"ן והרשב"א בתירוצם א"כ אף למאן דס"ל ש"ד יהיה חוזר בשטר. ע"כ כתבו כן לתרץ כדי דיהיה א"ש כן אף לפי מה דקיי"ל לדינא. וכ"ז הוא לשי' האו"ת. אבל לפמש"כ דבאמת לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב הדין הוא דאף מוכר שדהו בעדים ונמצאת גזולה דג"כ גבי ממשעבדי. א"כ שפיר הקשו כולם על מה דאמר רב חוזר בשטר הא בלא"ה גובה ממשעבדי לשיטת רב