נחל יצחק חלק ב תכא

ועפ"ז יש לדון לפי מה דהעלה הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' בשם פוסקים לומר דשעבודא לאו דאורייתא. דא"כ לשי' הסוברים כן תקשה דאיך הביאו להא דרב דאמר דמוכר בעדים גבי ממשעבדי. הא י"ל דדוקא רב לטעמיה דס"ל הולכין בממון אחר הרוב. ומנלן לדידן דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ממון ממשעבדי. ובפרט דהא מצינו בגמ' דקדושין (דף כ"ח) הנ"ל דאיכא אינשי דמזבני בצינעא א"כ מוכח עכ"פ דאיכא מיעוט בזה. ובאמת יש להוכיח מזה דלדינא קיי"ל ש"ד. וגם יהיה מוכח מזה דבמידי דלא הוי רק חשש בדרבנן. אף אי ניחוש להמיעוט. די"ל דבכה"ג לכו"ע הולכין בממון אחר הרוב בזה. וגם אף אי נימא דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב זהו מה"ת כמו דמשמע בכמה דוכתי ובתוס' בסנהדרין (דף ג') הנ"ל ודלא כהגינת וורדים הנ"ל. עכ"ז י"ל בל"ז דבמידי דרבנן לא חששו להמיעוט. וכהנה רבות בש"ס ואכמ"ל: ולכן לפי מה דנתבאר דהך מלתא דמוכר בעדים גובה ממשעבדי זה תלוי אי ש"ד. אבל למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אינו גובה בזה ממשעבדי לדידן דאין הולכין בממון אחר הרוב. א"כ א"ש סוגיות הש"ס דב"מ (דף ע"ב) דהקשו על הא דלשבח קרקעות כו' דאי נימא להסברא דלא ניתן לכתוב א"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא יהיה גבי ממשעבדי. ואין לומר דאתו עלה מצד מוכר שדהו בעדים. דהא ז"א למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ולהך מ"ד תקשה מהברייתא וכמש"כ האו"ת בזה. והיה דוחק להש"ס לומר דס"ל להך תנא כמאן דס"ל הולכין בממון אחר הרוב. ומה"ט א"ש למש"כ רש"י והרע"ב והר"נ בגיטין ריש פ"ה דמיירי במכרה בשטר לשדה הגזולה וכנ"ל: כנלע"ד בכ"ז: ענף ד ובעיקר הקושיא שכתבתי לעיל דמנלן להפוסקים להביא להא דרב דאמר המוכר בעדים גבי ממשעבדי כנ"ל. הא י"ל דווקא רב לטעמי' אמר כן. נלע"ד להוכיח דבאמת מוכח מן הסוגיא דב"ב (דף מ"ב) דלכו"ע אמר רב כן. והוא דהש"ס מקשה שם על הא דאמר רב כן והא תנן המלוה לחבירו ע"י עדים גובה מבני חורין וכי תימא רב תנא ופליג והא רב ושמואל דאמרי תרווייהו כו'. והנה בב"ב (דף צ"ג) מקשה הגמ' על רב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב מהמשנה דשם דהמוכר פירות כו' אינו חייב באחריותן מאי אפילו לאו אפי' זרע פשתן דרובא נזריעה זבני ואפ"ה לא אזלינן בתר רובא ומשני תנאי היא אי אזלינן בתר רובא. ועיין בפי' הרשב"ם שם בד"ה מאי לאו כו'. וכיון דחזינן דהגמ' בב"ב רוצה לומר דהמשנה בב"ב ס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב רק רב חולק וס"ל כהתנא דפליג על המשנה וס"ל דהולכין בממון אחר הרוב. א"כ לפ"ז יש להקשות על קושיות הגמ' הכא בב"ב על רב דאמר המוכר בעדים גובה ממשעבדי מן המשנה דב"ב דהמלוה בעדים גובה מב"ח ואמרו ע"ז וכי תימא רב תנא ופליג. הא י"ל דאינו קשה כלל מן המשנה על רב. וי"ל דהמשנה אזיל לטעמי' דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ לא גבי ממשעבדי במלוה בעדים רק רב לטעמי' דס"ל הולכין בממון אחר הרוב וכנ"ל. ומדלא אמרו בגמ' כן מוכח מזה דהך מימרא דרב אזיל לכו"ע. וע"כ שפיר כתבו כל הפוסקים לדינא להא דאמר רב הנ"ל וא"ש: ומ"מ כיון דחזינן בסוגיא דב"מ (דף ע"ב) דהקשו בפשיטות על הא דלשבח קרקעות כו' והא לא ניתן לכתב. וקשה הא אף דנתבטל השטר מ"מ העדאת עדים הוי וכמש"כ לעיל לדחות לתי' הנתיבות. ועוד דאף לפמש"כ הנתיבות לומר דכיון דהשטר לא ניתן לכתב ע"כ גרע מן העדאת עדים וכמש"כ בסי' קט"ז כנ"ל. עכ"ז תקשה דמאי מקשה הגמ' הכא בפשיטות. והא י"ל דמיירי דלא היה המכירה בשטר רק דהיה המכירה בעדים דגבי ממשעבדי רק לשבח אינו גובה לפי שאינן כתובין. וכמש"כ התוס' בגיטין (דף נ') ופי' רש"י שם דלפי שאינן בעולם אין קול יוצא לזה. וע"כ מוכח דהיה פסיקא להו להש"ס דמוכר שדה גזולה בעדים לא גבי ממשעבדי הן מחמת הטעם של האו"ת. והן עפ"י הטעם שכתבתי. דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ לא גבי ממשעבדי במוכר בעדים. והיה דוחק להש"ס לאוקמי לזה בפלוגתת תנאי אם הולכין בממון אחר הרוב. משום דהיה פסיקא להו דכו"ע סברי להך דשבח קרקעות כיצד כו'. או דבאמת מוכח מזה דבמוכר שדה גזולה לא הוי בזה קלא כ"כ. ולא שייך בזה לומר מאן דמזבין בפרהסיא זבין. אך זהו נסתר מהא דב"ב (דף מ"א) שם דאמרו למימרא דסבר רב בשטר אית לי' קלא עדים לית לי' קלא והא אמר רב המוכר שדה בעדים כו' דמוכח מזה דלא מחלקינן כלל בזה: וע"כ העיקר כמש"כ דזה תלוי בפלוגתת אמוראי אי ש"ד או לא. ומה שכתבתי לעיל להוכיח דלכו"ע אמר רב כן מדמקשו על רב מהא דתנן דמלוה בעדים גובה מב"ח. ולא משני דהמשנה אזיל לטעמי' דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב כנ"ל. באמת אין זה הכרח דהא בלא"ה דחי לי' הגמ' שפיר. ולא אמרו שם אלא בלשון וכי תימא רב תנא ופליג כו' ונקטו בקצרה. וכן נתבאר דמן רש"י דגיטין ריש פ"ה והרע"ב והר"נ שם כתבו כולם דהיה המכירה בשטר. ועיין בב"מ (דף י"ד ע"ב) ברש"י ד"ה מאי לאו בלוקח שדה מגזלן כו'. דמוכח מכל זה דהך מלתא דאמר רב המוכר בעדים סתמא לאו כו"ע מודו בזה. וי"ל דבמוכר שדה גזולה תלוי בפלוגתת הפוסקים אי ש"ד או לא. והא דסתמו הטושו"ע והרמב"ם י"ל דזהו משום דס"ל ש"ד. אבל לפמש"כ הש"ך בסי' ל"ט דהוי ספיקא דדינא אי ש"ד או לא. ע"כ י"ל דבמוכר שדה גזולה בעדים אין מוציאין ממשעבדי. וגם י"ל כמש"כ לעיל דאפשר דבמוכר שדה גזולה לא שייך בזה לומר מאן דמזבין בפרהסיא זבין. והא דהקשה הש"ס שם מהא דמחאה עלה כנ"ל. י"ל בזה דבאמת לפי מסקנת הגמ' שם דמתרץ דשאני מוכר דבפרהסיא זבין. דלפ"ז באמת יש לחלק כן בין הא דשלשה לקוחות מצטרפין ובין הא דמוכר בעדים. והא דמדמה הש"ס שם מעיקרא להך דשלשה לקוחות מצטרפין דבעדים לא להא דאמר רב המוכר בעדים כו'. י"ל דזהו משום דאכתי לא אסיקו אדעתייהו להך סברא דמאן דמזבין בפרהסיא זבין. אבל להמסקנא דמסקי הטעם דמאן דמזבין בפרהסיא זבין. שפיר י"ל דבמוכר שדה גזולה דלא היה המכירה בפרהסיא ע"כ אינו גובה ממשעבדי. אך יותר נראה דהעיקר כמש"כ לעיל דזה תלוי בפלוגתא אי ש"ד או לא וכמש"כ לעיל בארוכה: ועפ"ז יש מקום ליישב למה שאמרתי כבר בהא דסי' ק"נ סעי' ב' דמבואר שם נתנה הממשכן לבנו במתנה וחזר ועשה שטר מכירה כו' אינו אלא כמלוה ע"פ. וזהו עובדא דפרדיסא דב"מ (דף ע"ב) הנ"ל. וכתב הסמ"ע בס"ק ג' דדוקא במכירה באונס אמרו כן אבל אם מכר לו ברצון אף שהמכירה בטילה מחמת שבא עליו המוכר בערמה שמכרה או נתנה תחלה לאחר דיש לו דין מלוה בשטר כו'. וע"ל סי' רמ"ב בדין מתנה טמירתא. והט"ז שם השיג עליו והעלה דאף כה"ג לא מקרי שטר כלל עכ"ל הט"ז. ולענ"ד נראה דמוכח כמש"כ הסמ"ע מהא דכתובות (דף צ"ד ע"ב) דהנהו תרי שטרי דאתו לקמי' דרב יוסף חד הוה כתיב בחמשא בניסן וחד הוה כתיב בניסן סתמא כו' א"ל וניכתוב לי' טירפא מאייר ואילך. ופי' רש"י שם בד"ה הנהו תרי שטרי דהיו של מכר שיצאו על שדה אחת. והרמב"ם והשו"ע בסי' מ"ג סעי' כ"ג פי' דמיירי בשני שטרי הלואה. ועיין בבאר הגולה שם ס"ק ה' שכתב בשם רש"י דמיירי בשטרי הלוואה. ובאמת אינו כן דהא רש"י פי' דמיירי בשטרי מכר כנ"ל. וכ"כ הר"נ שם בשם רש"י דפי' דמיירי בשטרי מכר והרמב"ם פי' דמיירי בשטרי הלואה. וכ"כ הריטב"א והשמ"ק שם בשם רש"י והרמב"ם כנ"ל: לכן לפי המבואר ברש"י דמיירי בשטרי מכר ואמרו שם דהשטר מכר השני גובה ממשעבדי. א"כ מוכח מזה כמש"כ הסמ"ע דהיכא דלא נעשה השטר מכר ע"י אונס של