נחל יצחק חלק ב תכ

מה דחוזר בשטר גבי חיוב אחריות אם לא התנה בפי' על אחריות. ובחי' הרמב"ן לב"ב שם (דף ע"ז) הביא בשם יש מפרשים לתרץ כן לקושיות התוס' הנ"ל דהוי נפ"מ אם לא התנה בפי' על אחריות. וכ"כ הרשב"א בקידושין (דף כ"ז) בשם הראב"ד. א"כ י"ל דרש"י ורע"ב והר"נ ס"ל ג"כ כשי' הרשב"ם והבעה"ת והיש מפרשים דבחי' הרמב"ן הנ"ל והראב"ד הנ"ל דס"ל דאף דמוכר בעדים גובה ממשעבדי מ"מ הוי נפ"מ בין שטר לעדים אם לא התנה חיוב אחריות בפי'. א"כ י"ל דזהו כוונת רש"י והרע"ב במה שכתבו בגיטין דאם גזל שדה ומכרה חוזר הלוקח וגובה ממשעבדי שמכרה לו באחריות וכתב לו שטר מכירה כו'. דכוונתם דאם כתב אחריות בפי' אז באמת לא בעי שטר. ואף במוכר בעדים גבי ממשעבדי ומה שכתבו וכתב לו שטר מכירה כו' הכוונה הוא או שכתב לו שטר מכירה והוי ואו המחלק דבזה אף דלא התנה על אחריות ג"כ גובה ממשעבדי משום דבזה אחריות ט"ס. א"כ א"ש דברי רש"י והרע"ב הנ"ל. אך בכוונת הר"נ דגיטין קשה לומר כן דהא שי' הר"נ הוא דאף בלא פי' ל' אחריות ג"כ גובה ממשעבדי וכמש"כ הש"ך בסי' רכ"ה ס"ק א' בשם הר"נ ע"ש וכ"כ הבית יוסף שם בשם הר"נ. וע"כ העיקר הוא כמש"כ לעיל דהך מילתא תלוי בפלוגתת אי ש"ד או לא וכמש"כ האו"ת כנ"ל: ענף ג אך עיקר דברי האו"ת במה דמחלק במוכר שדהו בעדים דגבי ממשעבדי דזה תלוי אי ש"ד או לא. זהו דוחק דהא כיון דחזינן דרב דאמר לזה דמוכר בעדים דגבי ממשעבדי הא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ע"כ אין סברא לחלק בין מוכר שדה גזולה וכן בבא בע"ח וטריף מיני'. ומש"כ לעיל די"ל דשאני מוכר שדה גזולה דהוי מידי דלא שכיח ולא תקנו רבנן בכה"ג זהו דוחק: ולכן נלע"ד לומר ג"כ לחלק בזה בין מ"ד דש"ד או לא ע"פ הסבר נכון. והוא דהא יש להעיר בהא דב"ב (דף מ"א) דא' רב המוכר שדה בעדים גובה ממשועבדים משום דמאן דזבין ארעא בפרהסיא זבין כו'. ובקדושין (דף כ"ח) אמרו דמהו דתימא קרקע הוא דמזבני בצינעא כו' אלמא דאמרינן דבקרקע ג"כ הדרך למכור בצינעא. ומצאתי בהגהות הש"ס בקדושין שם שהקשה כן ונשאר בצ"ע. אבל באמת אינו קשה די"ל בפשטות הענין כך הוא דמה דאמרו בב"ב דמאן דמזבין בפרהסיא מזבין. אין זה רק בגדר רובא אבל י"ל דמיעוטא איכא דמזבני בצינעא. ומה"ט א"ש למש"כ התוס' בב"ב (דף ע"ז) והתוס' בקדושין (דף כ"ז) ד"ה חוזר בשטר כו' והרשב"א בחידושיו לקדושין (דף כ"ז) דהא דחוזר בשטר דאף דגם בעדים איכא קול וגבי ממשעבדי עכ"ז בשטר הוי קול ביותר וזילי נכסי טפי ולכן חוזר בשטר. משום דבעדים איכא מיעוט דמזבני בצינעא כנ"ל. ולכן שפיר אמרו בקדושין שם סברת החילוק בין קרקע לע"ע דקרקע איכא דמזבני בצינעא וכיון דאיכא מיעוטא עכ"פ לכן משבעינן לי' ע"י גלגול. משא"כ עבד עברי הוי אמינא דאין להשביעו משום דבע"ע הוי מיעוט שאינו מצוי קמ"ל. ועיין בסי' צ"ד ש"ך ס"ק ח'. א"כ א"ש הא דב"ב דאמר רב המוכר שדהו בעדים דגבי ממשעבדי דהא רב ס"ל בב"ב (דף צ"ב) דהולכין בממון אחר הרוב. ולכן כיון דרוב איכא דמזבני קרקע בפרהסיא ע"כ אזיל רב לטעמי' ואמר דגובה ממשעבדי משום דסמכינן על הרוב בזה. א"כ אינו קשה כלל. וזו"ז י"ל דשא"ה בב"ב דהיה המכירה בעדים. משא"כ בהך דקידושין דמכרה בלא עדים ע"כ לית לי' קלא וא"ש בפשיטות: ובאמת יש לעיין במה דפסק הרמב"ם והטוש"ע בח"מ סי' קי"ז וש"פ להא דרב דא' המוכר שדהו בעדים גובה ממשועבדים. הא כיון דחזינן דמיעוטא איכא דמזבני קרקע בצינעא כמבואר להדיא בקדושין הנ"ל. א"כ י"ל דדוקא רב לטעמי' דס"ל הולכין בממון אחר הרוב ע"כ ס"ל דגובה ממשעבדי. אבל לדידן דקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב י"ל דלא גבי ממשעבדי דאף דהרוב מזבני ארעא בפרהסיא. עכ"ז הא כיון דאיכא מיעוט דלא מזבני בפרהסיא. א"כ הא אין מוציאין מהמוחזק ע"פ הרוב. אכן לפמש"כ התוס' בב"ק (דף כ"ז) בד"ה ואיכא נמי דקרי לחביתא כדא כו' ובבכורות (דף כ') בתוס' ד"ה ור' יהושע סבר חוששין לטינוף כו'. דהא דס"ל לרב הולכין בממון אחר הרוב היינו משום דאמר קים לי בנפשאי שאני מן הרוב כו'. ע"ש. א"כ לפ"ז הכא בהך רובא דמזבני קרקע בפרהסיא כיון דלא שייך בזה לומר טענת קים לי בנפשאי שאני מן הרוב. דהא הלוקח אין יכול לומר קים לי דהעדים הוציאו הקול בזה. וע"כ מוכח דעיקר סברת רב במה דס"ל המוכר בעדים גובה ממשעבדי הוא משום דהך סברא דהיה קול בזה הוא עדיף מן רוב והוי רוב אלים והמיעוט בזה הוא אינו מצוי כ"כ דבכה"ג לכו"ע מהני רוב בממון וכמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ג') בד"ה דיני ממונות כו'. ע"כ שפיר פסקו כן לדינא אף לדידן דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב: אכן לפמש"כ התוס' בבכורות (דף כ') בתי' השני דלא לחלק בזה. ובאמת לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב אף היכא דלא שייך לומר קים לי בנפשאי כו' ג"כ מהני רובא ע"ש. א"כ תקשה עדיין דאיך סמכו על הא דרב דמוכר בעדים גובה ממשעבדי הא י"ל דדוקא רב לטעמי' אמר כן כנ"ל. וגם הא י"ל בזה ג"כ דיכול הלוקח לומר קים לי דהיה המכירה בפרהסיא והיה קול בזה. ויש לדון בעיקר סברת התוס' הנ"ל בסוגיא דב"ב (דף צ"ג) ואכמ"ל: והנלפענ"ד בזה ע"פ מש"כ בספר גינת וורדים של הפרמ"ג בסי' ל"ט דלפמש"כ התוס' בב"ק (דף כ"ז ע"ב) דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב זהו מטעם דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקת ממון. וכמו דבכל סמוך מיעוטא לחזקה אינו רק מדרבנן א"כ ה"ה בהך מלתא דאמור דאין הולכין בממון אחר הרוב אף לרבנן דר"מ. דלית להו סמוך מיעוטא כו'. דז"א רק מדרבנן. וכעין זה כתב הפרי תבואה סי' כ' ובמק"א הארכתי בכ"ז. וע"פ זה העליתי במק"א לדון דבמידי דרבנן גם לדידן הולכין בממון אחר הרוב בזה. דהא הך כללא דאמרו סמוך מיעוטא לחזקה בכ"ד אינו רק במילי דאורייתא ולא במידי דרבנן כמש"כ במק"א להוכיח כן א"כ לפ"ז יש לומר כן בהך מילתא דאין הולכין בממון אחר הרוב. דזה אינו רק היכא דאי ניזל בתר מיעוטא אז א"צ מה"ת ליתן הממון לחבירו בזה י"ל דתקנו רבנן דאין הולכין בממון אחר הרוב. אבל היכא דאף אי ניזיל בתר מיעוטא חייב מה"ת ליתן הממון לחבירו. ורק מדרבנן אינו חייב ליתן הממון לחבירו אי ניזיל בתר מיעוטא. בזה י"ל דאף לדידן דאין הולכין בממון אחר הרוב. דבכה"ג מוקמינן אדאורייתא ומוציאין ממון על סמך הרוב ובכ"ז הארכתי במק"א. וכ"ז הוא דלא כמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ג' ע"ב) ד"ה דיני ממונות כו' וקצרתי: ולפ"ז י"ל דאף דנימא דהך מילתא דאמרו במוכר בעדים גובה ממשעבדי משום דמאן דמזבין בפרהסיא מזבין דז"א רק בגדר רובא ורב לטעמי' כנ"ל. עכ"ז שפיר פסקו הרמב"ם והרא"ש והטוש"ע להך דינא דמוכר בעדים גבי ממשעבדי משום דלדינא דפסקו דש"ד וכמבואר בסי' ל"ט. וכמש"כ היש"ש כן בשיטת הרא"ש דס"ל דש"ד והובא בש"ך שם ס"ק ב'. א"כ אף אם נימא דלא היה קלא בעת דמכר השדה להלוקח ג"כ טורף מה"ת משום דהא מה"ת נשתעבדו הנכסים. רק דרבנן תקנו דלא טריף ממשעבדי אם לא היה קול יוצא משום חשש פסידא דלקוחות. וכיון דעיקר החשש בזה לחוש להמיעוט דאין קול יוצא במוכר בעדים. אין זה רק חשש מדרבנן א"כ הא בכה"ג סמכינן על רובא כמו שכתבתי לעיל. ומה דאמרינן דזה הוי בגדר רובא הא מוכח כן ממה דאמר רב דגובה בזה ממשעבדי. ורב אף דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כמבואר סוף ב"ב וקדושין (דף י"ג) עכ"ז הא רב לטעמיה דס"ל הולכין בממון אחר הרוב. ע"כ מוציאין לשיטתו בוודאי על סמך הרוב דאיכא בזה בוודאי: