נחל יצחק חלק ב תיט

דהמוכר מודה דלא פרעו עכ"ז הא חיישינן לקנוניא. משא"כ במוכר שדהו בעדים וטרף בע"ח ממנו בזה לא שייך לחוש כ"כ לפרעון כמו דהאריך הפנ"י שם בזה. א"כ מוכח מזה דאף היכא דלא איתרע ג"כ לא מהני הודאת הלוה לגבות ממשעבדי וכמש"כ הש"ך בכ"ד בשם כ"פ ודלא כהסמ"ע והב"ח הנ"ל: ענף ב אך מזה אין להוכיח כלל דבאמת זהו לא מספיק לתרץ קושיא זו. דהא הרמב"ן בחי' לב"ב (דף מ"א) כתב על הא דמוכר שדהו בעדים דגובה ממשועבדים דמיירי בטרפוהו בב"ד וקודם שיצא משם כתבו לו טירפא כו' דאי לאו הכי נטעון שפרעו מוכר כו'. וכ"כ הנ"י שם. וכעין זה כתב הש"ך בסי' קט"ז ס"ק ה' בזה"ל דאף לדברי המבי"ט צ"ל דמיירי בתו"ז או דעדים מעידים שלא זזה ידו מתוך ידם דאל"כ פשיטא כיון דיכול לומר פרעתי אינו גובה ממשעבדי עכ"ל הש"ך. ואף דהש"ך הכא בסי' ק"ו הביא בשם המבי"ט דס"ל דבמודה הלוה שכתבו הוי כמקויים לגבות ממשעבדי וכמש"כ לעיל. עכ"ז הא ז"א רק בשטר בלא קיום דמה"ת א"צ קיום כנ"ל בזה מהני הודאתו לשי' המבי"ט. אבל היכא דיש חשש פרעון מה"ת בזה מודה המבי"ט דלא מהני הודאתו להיות טורף ממשעבדי וע"כ מוכרח כמש"כ הש"ך לשי' המבי"ט כנ"ל. א"כ כמו בהא דאמרו בב"ב דמוכר בעדים גובה ממשעבדי דפירשו הראשונים הנ"ל דמיירי היכא דלא הוי חשש פרעון וכנ"ל. א"כ כמו כן יש לפרש להא דלשבח קרקעות כיצד כו' דמיירי ג"כ באופן דליכא חשש פרעון. וע"כ גובה הקרן ממשעבדי משום דאף דשטר לא ניתן ליכתב עכ"ז הא לא גרע ממוכר שדהו בעדים דגבי ממשעבדי ותקשה עדיין קושיא זו: ומצאתי באו"ת סי' קט"ז ס"ק ד' שהקשה כן דמאי מקשה הגמ' מן הא דגובה הקרן ממשעבדי הא לא גרע זה ממוכר שדהו בעדים. ואין לומר דבמוכר שדה גזולה לא שייך לומר דמזבין בפרהסיא דז"א כו'. ולשי' התוס' א"ש דעיקר הקושיא הוא מחמת דנאמן לומר פרעתי ע"כ לא גבי ממשעבדי דחיישינן לקנוניא אבל לשי' רש"י ויתר מפרשים דכל קושיות הגמ' לענין שעבוד קשה כנ"ל. ומתרץ דקושיות הגמ' הוא למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא דכיון דשורת הדין דלא גבי ממשעבדי רק מתקנתא דרבנן הבו דלא לוסיף דחכמים לא תקנו רק במלוה בשטר ולא בע"פ וא"כ לא פלוג. רק למ"ד דש"ד בזה כיון דאית לי' קלא גבי ממשעבדי כו'. עכ"ל האו"ת. ואף דרב אמר שם בב"ב להך דמוכר בעדים גבי ממשעבדי ורב הא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא. עכ"ז י"ל דדוקא במוכר שדה גזולה דזהו לא שכיח דבכה"ג לא תקנו חז"ל לתקנתם כמש"כ שם האו"ת לסברא זו. אבל במוכר שדה ואתי בע"ח וטריף מיני' דזהו מילתא דשכיחא דבכה"ג אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ג"כ גובה ממשעבדי ומיירי רב בכה"ג כן הוא קוטב דברי האו"ת. וכן העיר בזה האו"ת בסי' ע"ב ס"ק יו"ד ע"ש: והנתיבות בסי' קט"ז ס"ק א' כתב לתרץ קושיות האו"ת הנ"ל דשאני מוכר שדהו בעדים דהעדים לפנינו. משא"כ בשטר מכר שאין העדים לפנינו וכיון דהשטר לא ניתן ליכתב הוי מפי כתבם ואין כאן עדות כלל עכ"ל הנתיבות. ולענ"ד הנכון עם האו"ת דהא מוכח בסי' ע' סעיף ו' גבי שטר שלא ניתן לכתב דאמרו שם דאינו גובה ממשעבדי וגם נאמן לומר פרעתי. והש"ך שם ס"ק כ"ו הביא בשם כמה פוסקים דס"ל דאינו נאמן לומר פרעתי. וכן הכא בסי' ק"ו ש"ך ס"ק ו' הביא לעובדא דפרדיסא דב"מ (דף ע"ב) ולמש"כ הטור ס"ס ע' דאין לו דין שטר ונאמן לומר פרעתי. דמשמע מזה דלהד"ם לכו"ע לא מצי לטעון. וכ"כ התומים בסי' מ"ג ס"ק ה' והוכיח מזה דה"ה בשטר מוקדם אינו נאמן לומר להד"ם וכדעת הסמ"ע שם. וכ"כ הנתיבות בסי' מ"ג ס"ק ו' והביא כן בשם הרמב"ן בתשובה שכתב כן בשטר שלא ניתן לכתב דמהני לענין להד"ם. ואף דכל שטר שלא נעשה כתק"ח. אינו שטר לענין פרעתי. אבל מפי כתבם לא הוי כיון שנכתב בציווי הלוה ע"ש. ולכן הדין עם האו"ת דכתב דשטר שלא ניתן לכתוב דב"מ (דף ע"ב). דאף דמיפסל השטר לענין לגבות ממשעבדי ולענין טענת פרעתי. דעכ"ז העדאת עדים מיהא הוי. ואף דלעיל סי' ל"ט סעיף ג' כתבו בלא אמר כתבו וחתמו דהוי כפנקס בעלמא ולא הוי עדות כלל ויכול לטעון להד"ם. כמו שהאריך הש"ך שם. דזה אינו אלא בלא נכתב מדעת המתחייב. אבל אם נכתב מדעת המתחייב אף שלא ניתן לכתוב עכ"ז הוי העדאת עדים כנ"ל. א"כ הוי כמוכר שדהו בעדים ושפיר כתב התומים והפני יהושע כנ"ל: וראיתי להנתיבות בסי' ע' ס"ק ה' שכתב ג"כ לתרץ קושיות האו"ת הנ"ל ע"פ מש"כ האו"ת בעצמו בסי' מ"ט ס"ק ח' דאף היכא דאיכא קלא עכ"ז כיון דליכא שטרא כראוי לא נשתעבדו הנכסים אף למ"ד ש"ד עכ"ל. אבל באמת אין זה ענין לנ"ד דשא"ה בחוב הלוואה דבעינן שטר דוקא. ע"כ כיון דאין השטר כדינו אין בזה שעבוד נכסים. אבל במוכר שדהו דאף בלא שטר נשתעבדו הנכסים שפיר כתב האו"ת דאף דהשטר לא נכתב כדינו דמ"מ לא גרע מן עדים בע"פ. וע"כ הנכון עם האו"ת בזה. ולכן מוכרחים אנו לומר בזה כהחילוק שמחלק האו"ת בזה דדוקא למ"ד ש"ד אמרינן דמוכר שדהו בעדים ונמצאת גזולה דגובה ממשעבדי אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף דאיכא קלא בזה מ"מ לא גבי ממשעבדי כיון דליכא שטרא ולא פלוג בזה. ובעובדא דפרדיסא לכן לא גבי ממשעבדי דכיון דאיכא אונס להמוכר א"כ כמו דהמכירה אינו חל באונס ה"ה דהשעבוד אינו חל כיון דהיה באונס כמש"כ האו"ת בסי' קט"ז ע"ש. וגם י"ל דבמי שמוכר שלא מרצונו לא שייך בזה סברת הש"ס דמאן דמזבין בפרהסיא זבין כו'. וכעין סברת החילוק של האו"ת הנ"ל כן כתבו התוס' בב"ק (דף י"ד ע"ב) בד"ה ש"מ לוה ומכר נכסיו כו' שחילקו ג"כ בשם ר"ת בין מ"ד ש"ד ובין מ"ד דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ע"ש. רק הסברא מחולקת בקצת שינוי מן החילוק של האו"ת בין הנך מ"ד הנ"ל: וע"פ החילוק של האו"ת הנ"ל אתי שפיר מה דיש להקשות בהא דגיטין (דף מ"ח) במשנה דאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות ממשועבדים ופי' רש"י הגוזל שדה ומכרה כו'. חוזר הלוקח על המוכר וגובה ממשועבדים שמכרה לו באחריות וכתב לו שטר מכירה וה"ה מלוה בשטר כו'. וכ"כ הר' עובדי' ברטנורה בגיטין שם וכ"כ הר"נ שם על משנה גיטין שם. וקשה דל"ל שטר הא אף מוכר שדהו בעדים ג"כ גבי ממשעבדי א"כ ל"ל למנקט שמכרה לו בשטר. אכן לפמש"כ האו"ת דדוקא למ"ד ש"ד אמרו דהמוכר שדה גזולה בעדים גבי ממשעבדי. אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אינו גובה ממשעבדי במוכר בעדים א"כ אתי שפיר דברי רש"י והרע"ב והר"נ הנ"ל. דהא דרכם לפרש להמשנה דיהא אתי אליבא דכו"ע. וכיון דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אינו גובה המוכר שדהו בעדים ממשעבדי בנמצאת השדה גזולה כמש"כ האו"ת. ע"כ לדידי' מוכרח לפרש דמיירי במכרה בשטר. אבל להסוברים לדינא דש"ד שפיר י"ל דאף במכרה בעדים ג"כ גבי בשטר. וא"ש דברי רש"י והרע"ב והר"נ הנ"ל. ועיין בגיטין (דף נ') במה דכתב רש"י שם בד"ה לפי שאינן כתובין ובתוס' שם ד"ה לפי שאינן כתובין כו'. ושם (דף נ"א) בתוס' ד"ה או דלמא קצובין כו' וקצרתי: ועוד י"ל בכוונת רש"י והרע"ב והר"נ הנ"ל עפ"י מש"כ הרשב"ם בב"ב (דף מ"א ע"ב) בד"ה המוכר שדהו בעדים וקיבל אחריות עליו. והרא"ש שם בשם ר' יונה חולק עליו. והובא בש"ך סי' קט"ז ס"ק ה' גם בשם בעה"ת דס"ל כהרשב"ם בזה ע"ש. ועיין בש"ך סי' רכ"ה. ובאמת מן התוס' בב"ב (דף ע"ז) ד"ה חוזר בשטר כו' שהקשו דמאי נפ"מ מן חזרת השטר הא בלא"ה ה"ה גובה ממשעבדי דהא מוכר בעדים גבי ממשעבדי. ומוכח מדבריהם דלא ס"ל כמש"כ הרשב"ם. דהא לשי' הרשב"ם הוי נפ"מ רבתא מן