נחל יצחק חלק ב מא

דלא מהני חזקת מ"ק שהיה על המעות לברר ולחייב להלוה משום א"י א"פ. אבל כבר כתב הנו"ב במ"ק ח' יו"ד סי' ו' דהרשב"א לא ס"ל לסברת הרמב"ן הנ"ל וגם העלה שם דרק חזקת פנויה דלא הוי חזקה מעליא בזה אמרו דלא מהני לברר לענין אחר אבל חזקה מעליא מועלת גם לברר לענין אחר. וכן הבית מאיר בסי' ל"ה סעי' י"א כתב חילוק אחר דדוקא בבעל בחירה כתב הרמב"ן כן ע"ש. ולפ"ז בנ"ד דלא הוי בעל בחירה וכן חזקת מ"ק הוי חזקה מעליא וחשיבא טפי. ועיין בב"מ (דף ק' ע"א) תוס' ד"ה הא מני כו'. וכן כתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח דחזקת מ"ק הוי חזקה המבררת וכנ"ל. ע"כ שפיר כתבתי דע"י חזקת מ"ק דיש על המעות מבררת על עצם החיוב שחייב הלוה וכן החזקת חיוב שעל הלוה דכ"ז הוי כמו ברי וחזקת חיוב דמוציאין מהלוה בכל א"י א"פ. א"כ נתבאר ב"ה שני אופנים בכוונת הרשב"א די"ל דס"ל ג"כ כמו דמשמע בש"ס וכל הפוסקים דדוקא בטוען התובע ברי בזה חייב הלוה בא"י א"פ אבל בשניהם טוענים שמא פטור. ושפיר מדוקדק לשון הרשב"א שכתב דה"ל כמנה הלויתני וא"י אם פרעתיך דתנן בב"ק (דף קי"ח) שהוא חייב. משום דלאופן הראשון שכתבתי דיש בידם העצה להשתדל ע"י הרשאה או במתנה שיבא לגוביינא ע"י ברי של הבע"ד כו' בוודאי דומה להא דב"ק דגם בהא דגיטין ה"ל ג"כ כמו ברי של בע"ד. או כפי שכתבתי באופן השני דמשום חזקת מ"ק אתי עלה דה"ל ג"כ כמו מעלת ברי. ודרך הראשונים לקצר בלשונם כידוע ונדחה הוכחת האחרונים מה שהוכיחו דין מחודש מהרשב"א. ובשיטת המרדכי דגיטין דכתב דהדין הוא באבדו המעות וספק קרוב כו' דהמע"ה. משום די"ל דס"ל דהוי כמו שניהם טוענים שמא דאף ספק בפרעון פטור ולא ס"ל להך עצה דבידם להשתדל עצה להרשאה ובמתנה הנ"ל. וגם י"ל דס"ל להמרדכי כהנך תירוצים שכתבו התוס' בב"ב (דף ל"א) ובב"ק (דף ע"ב) הנ"ל דמיגו לא מהני במקום תרי ותרי. ולהאופן השני דכתבתי דיש שם מעלת חזקת מ"ק דעדיף מן ברי כנ"ל. י"ל דס"ל להמרדכי כמש"כ השמ"ק בשם הראב"ד לב"מ ד' ק' דמעלת ברי עדיפא מן חזקת מ"ק ע"כ אין לדמות זה לא"י א"פ והמלוה טוען ברי. וכיון דמן המרדכי מוכח דס"ל דכ"ז דאין המלוה תובע בברי אין מחייבין הלוה ע"כ אין לנו להרבות במחלוקת כיון די"ל דמן הרשב"א אין הכרעה ברורה לדון דפליג לכן נקטינן לדינא דאין מוציאין מהלוה: ענף ז ובעיקר הענין בשניהם טוענים שמא בפרעון במקום דלא ה"ל למלוה למידע יש לדון דזהו פלוגתת ראשונים שהובא בסי' צ"א סעי' ב' דשיטת המחבר בשם הרמב"ם דאם מתו פועלים אין היורשים נוטלים. והמ"מ פ' ט"ז הל' ה' הל' מלוה כתב בשם הרמב"ן שאם מתו פועלים יורשים נשבעים ונוטלים וכ"כ הר"נ פ"ב דקידושין והובא בש"ך שם ס"ק ט' שהכריע כן לדינא משום דזה הוי כמו א"י א"פ ע"ש. ומה שרצה להעמיס כן בכוונת הרמב"ם דשם זהו דוחק כמבואר בקצה"ח שם. א"כ לשיטת הר"נ והרמב"ן דיורשי פועלים נוטלים בשבועה דלא פקדנו מוכח דס"ל דאף בשניהם טוענים שמא כיון דהספק בהפרעון דלא ה"ל למידע דחייב הלוה דהא התם היורשים טוענים שמא. ולא שייך לומר דהתם טוענין ליורשים בכל מה דמצי אבוהון למטען א"כ ה"ל כטענת ברי כמבואר ברא"ש רפ"ב דכתובות. דז"א דהא כתב הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב לכלל ברור דהא דטוענין ליורש זהו רק להחזיק אבל לא להוציא ע"ש. א"כ הכא דה"ל להוציא לא שייך לומר טוענין ליורש ואפ"ה אמרו דמוציאין יורשי הפועלים מהבעה"ב א"כ מוכח דאף בטענת שמא כיון דלא ה"ל למידע דחייב הלוה. ובאמת לפי פשטות הרמב"ם והמחבר דס"ל דאין יורשי הפועלים נוטלים א"כ מוכח דס"ל דכיון דאין כאן טענת ברי אינו חייב הבעה"ב וה"ל נ"ד פלוגתא דרבוותא הנ"ל. ולפי מה שהכריע הש"ך התם הדין דכ"ע מודו דיורשי הפועלים נוטלין א"כ לפ"ז יהיה מוכח לדינא דה"ה בכל ספק בפרעון אף בטוענים שמא חייב הלוה. אך לפמש"כ האו"ת בסי' צ"א ס"ק ב' די"ל דהרמב"ן מיירי בהכחישו הפועלים בחייהם בב"ד דנחשב זה לברי מעליא. א"כ אין ראי' מהתם לדינא: ומה דהחליטו האו"ת והנתיבות שם ס"ק ב' דכ"ז דלא עמדו הפועלים לתבוע בב"ד לא נחשב לטענת ברי לפי דהא קיי"ל דאמר לי אבא לא הוי טענת ברי כמבואר ס"ס ע"ה. לענ"ד יש לחלק דהא כיון דאביהם היה נאמן לומר בטענת ברי שלא נפרע בצירוף חזקת חיוב כמו בכל א"י א"פ. א"כ יש לומר דבזה גם בטענת היורשים שאומרים דכך אמר להו אבא נחשב לטענת ברי כיון דלפי דבריהם שאמר להם אבא כן והיה נאמן ע"ז א"כ ה"ל כמו דאם היו טוענים ששמעו כן מן עדים שהעידו בב"ד והלכו למדינת הים וכה"ג ודאי דזה נחשב לטענת ברי רק דבעדים בעינן שיגידו בב"ד דכ"ז דלא העידו בב"ד אין בדבריהם ממש. משא"כ בבע"ד עצמו דנאמן לעולם משום חזקת חיוב המסייעו א"כ נחשב גם טענת היורשים לטענת ברי כיון דלפי דבריהם דאביהם א"ל כן והיו נאמנים נחשב זה לטענת ברי ועיין בסי' ע"ה באו"ת ס"ק ח'. והא דקיי"ל באמר לי אבא לא הוי טענת ברי י"ל דזהו רק לענין לחייב שד"א וה"ה שבועת היסת לכמה פוסקים לפי דחיוב שבועה בב"ד תליא וכ"ז דאינו טוען כן בפני הב"ד אינו יכול לחייבו שבועה ע"כ לא שייך לומר התם דא"ל אבא יהיה נחשב לטענת ברי כיון דעיקרו אינו רק לענין שבועה והאב עצמו לא היה נאמן כ"ז שלא היה לפני הב"ד ע"כ שפיר קיי"ל דאין זה נחשב לטענת ברי. ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק צ"א שכתב שם דשבועה תלוי בפסק הב"ד. אבל הכא שהאב היה נאמן להוציא הממון י"ל דגם טענת יורשיו שכך א"ל אבא ה"ל כטענת ברי ולכן אף שלא תבעו הפועלים בב"ד ג"כ ה"ל כמו ברי כן י"ל בזה. אך לפרש כן לכוונת הרמב"ן שם אינו סברא דא"כ לא ה"ל לומר שם דנשבעים היורשים שבועה דלא פקדנו ונוטלים אלא ישבעו דכן א"ל אביהם שלא נפרעו. אך לדינא שפיר י"ל ולחלק בין אמר לי אבא לחיוב שבועה ושאני היכא דנאמן אף להוציא הממון. וכן מש"כ האו"ת לפרש לכוונת הרמב"ן דמיירי בתבעו הפועלים בחייהם בב"ד זהו דוחק לכל המעיין היטב וקצרתי. א"כ מוכח מהרמב"ן וסייעתו דס"ל דאף בשניהם טוענים שמא חייב בספק בהפרעון היכא דלא הל"ל. וכן י"ל לדינא דאם אמר אביהם אף שלא בב"ד נאמן כנ"ל וכדמצינו גבי נאמנות האב שבנו בכור דנאמן אף חוץ לב"ד כמבואר בב"ב (דף קכ"ז) ובסי' רע"ז וכן כתבתי בספרי נחל יצחק סי' נ"ו ס"ק ג' גבי מיגו ודוקא בעדים בעינן שיעידו בב"ד וקצרתי: שוב ראיתי דגם זהו אינו ראיה מכרעת לפי דבעיקר הכלל שכתב הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב דאין טוענים ליורש להוציא יש לדון בזה טובא והוא כי התוס' בכתובות (דף ל"ו) ד"ה החרשת כו' כתבו פי' הקונטרס דאי הוה פקחת לטעון הוה טענה משארסתני נאנסתי וקשה לר"י דהיכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה כו'. והריטב"א והשמ"ק שם כתבו בזה"ל לקמן כגון זה פתח פיך לאלם הוא פי' רש"י ז"ל וטענינן לה כי משנתארסה נאנסה והקשו עליו בתוס' דהאי טענה טענת שמא היא לדידן ואנן בעינן טענת ברי לר"ג כדאי' בפ"ק ולא קשיא דכי איתא לדינא בי דינא קושטא דמלתא בעינן דטעין בברי אבל השתא דאיהי לאו בת טענה היא אנן טענינן לה אף בשמא כגון כל מקום שטוענין ליורש וללוקח כו' עכ"ל הרי להדיא דהך כללא שכתב הש"ך דאין טוענים ליורש להוציא דזהו פלוגתת רש"י והתוס' כפמש"כ הריטב"א והשמ"ק בכוונת רש"י. דהתוס' ס"ל ג"כ דאין טוענים להוציא אבל רש"י ס"ל דגם להוציא טענינן וכן ביורש ולוקח וכתבו בפשיטות כמו בכ"מ שטוענין ליורש וללוקח כו'. וי"ל דטעמם בזה ע"פ שיטת כמה מהראשונים דס"ל דאם קנה שדה והמוכר דר בי' חד יומא דלא מבעיא אם החזיק ת"י שלשה שנים דטוענין ללוקח ואף אם לא החזיק שלשה שנים רק דאין להמערער עדים שהיתה שלו רק הלוקח מודה לו שהיה כבר שלו דטענינן לי' שהמוכר הי' נאמן לומר לקוחה בידי במיגו דלא היה שלך מעולם וכמש"כ הש"ך בארוכה בסי' קמ"ו ס"ק י"ג והתוס' בשם הרשב"א בב"ב (דף ל' ע"א) סד"ה לאו קמודית כו'. ואף דהתם הא הוי ג"כ להוציא דהא קיי"ל דקרקע בחזקת בעלים עומדת בכ"מ אפ"ה