נחל יצחק חלק ב תיז

אך בעיקר שיטת הש"ך בסי' ל"ז ס"ק י"א שכתב דבחוב נזקין לא שייך לוה רשע כו'. וכ"כ הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק כ"ד דבערב קבלן אין הלוה מקרי לוה רשע משום שלא הלוה מהקבלן כלום. יש לתמוה עליו מן הא דב"ב (דף מ"ג) גבי שותפים מעידים זל"ז דמוקי הגמ' בקנו מידו דנותן להב' במתנה ומקשינן דהא מעמידה בפני בע"ח ומתרץ בקביל עליו אחריות דאתי מחמתו דה"ל לוה רשע גם לגבי' מקבל מתנה כמש"כ הרשב"ם שם דממ"נ בין יעיד ובין לא יעיד יש לו בע"ח דמקרי לוה רשע כו'. הרי להדיא דגם במתנה דקיבל אחריות מקרי לוה רשע כו' ועפ"ז נראה דכש"כ בחוב נזקין וקבלן דיהיה לוה רשע כו'. ודוחק לומר דשאני במתנה דאי לאו דה"ל הנאה לא הוי יהיב לו מתנה ע"כ הוי כמו במכר וקיבל זוזי. דז"א דהא לטעם של הש"ך דכיון דלא הלוהו כלום לא מקרי לוה רשע אף דמחוייב ועומד לשלם להניזק והערב עבור חוב נזקין כש"כ במתנה דלא היה מחוייב ליתן לו בעד המתנה. ומה"ט חלוק דין מתנה ממכר גבי תליו' ויהיב דלא קנאו. א"כ לשיטת הש"ך תקשה מסוגיא הנ"ל: ויש לתרץ לפי מה דמבואר בח"מ סי' קע"ה סעי' נ"ד דמתנה שכתוב בה אחריות דינה כמכר לענין בר מצרא משום דאמרינן דאלו לא היה מכר לא היה מקבל אחריות כמבואר בב"מ (דף ק"ח) ברש"י שם ובסמ"ע שם. וכן מבואר בסי' ר"ה סעי' ג' דמתנה שכתוב אחריות דינה כמכר דתליוהו וזבין זביני' זביני מטעם הנ"ל דוודאי היה מכר מדקיבל אחריות. והש"ך בסי' ל"ז ס"ק א' הביא בשם הרמב"ן דהקשה על מה דחיישינן שמעמידה בפני בע"ח משום לוה רשע דתקשה דהא אם חשדינן לי' דמעיד שקר א"כ הוי ג"כ רשע. ותי' די"ל דלצאת ידי הבריות מכוין דלא לקרויי אינשי לוה רשע כו'. ולפ"ז י"ל דבאמת במתנה ברורה אף שכתב אחריות לא מקרי לוה רשע דהא מנדבת לבו התחייב בזה וזהו כש"כ מנזקין וקבלן. אלא דעיקר החשש הוא שיעיד שקר כדי לצאת ידי הבריות דלא לקרויי אינשי לוה רשע. וע"כ חשדינן שרוצה להעמיד בפני בע"ח. א"כ מה"ט לא נפק עדיין מידי חששא זו דהא יהיה מקרי לוה רשע בפי הבריות משום האחריות שקיבל להמקבל מתנה. דהא הבריות ידונו דמסתמא כיון דקיבל אחריות על המתנה הוי מכר. דהא אין דרך לקבל אחריות על מתנה ויאמרו דהמתנה הוא באמת מכירה. כיון דעפ"י דין נתבאר דתלינן במתנה שיש בה אחריות דהוא מכירה. וע"כ לא יאמינו לו שהיה מתנה. וכיון דעדיין יהיה מקרי לוה רשע בפי הבריות וע"כ שפיר אמרו בגמ' דבקיבל אחריות על המתנה יכול להעיד משום דאין לחושדו שיעיד שקר כדי לצאת ידי הבריות. דהא עדיין לא יהיה יוצא ידי הבריות. ובפרט לאח"ז דיהא נשכח אם היה מתנה באמת. [ואף דמבואר התם בב"ב דמיירי היכא דלא קיבל עליו אחריות גזלה רק אחריות בע"ח. עכ"ז גם בזה אמרינן דדינה כמכר גבי מצרנות וגבי תליוהו ויהיב דסי' ר"ה והסברא נותנת]. כן אבל היכא דלא שייך ה"ט שפיר י"ל דלא מקרי לוה רשע בנזקין וחוב קבלן. וכמש"כ הש"ך הנ"ל: ולפ"ז ניחא מה דיש להקשות על מה שכתבתי לעיל לתרץ קושיות הקצה"ח משום דמקרי הנאת ממון בקיבל אחריות בשבח דמתנה כדי דלא יהיה לוה רשע כו'. ויש להקשות ע"ז מסוגיא דב"ב (דף מ"ג) הנ"ל דמוכח דאף גבי מתנה גופא כיון דקבל עליו אחריות יהיה לוה רשע. א"כ עדיין לא נפק מחששא זו אם יטרוף הבע"ח השבח דיהא לוה רשע גם גבי המקבל מתנה. אכן לפמש"כ לתרץ דברי הש"ך הנ"ל מה שיש לתמוה עליו מסוגיא זו ותרצתי כנ"ל. ולפ"ז ניחא ג"כ כל מה שכ' בעז"ה והוא די"ל דדוקא גבי חשש שיעיד שקר כדי לצאת ידי הבריות בזה אמרינן דגם גבי מקבל מתנה יהיה לוה רשע בפני הבריות דיאמרו דלא היה מתנה רק מכירה. ומסתמא המקבל מתנה יאמר ג"כ שהיה מכירה כדי לכופו עי"ז שישתדל לשלם לו שלא יהיה לוה רשע בפני הבריות. אבל בינו ובין עצמו שיודע האמת דלא היה מכירה רק מתנה לא יהיה באמת לוה רשע כיון דאין זה חוב הלואה רק התחייבות בעלמא. א"כ יגיע לי' הנאה להעמידה בפני בע"ח דלגבי הבע"ח יהיה באמת לוה רשע אף בינו לבין עצמו. ולגבי המקבל מתנה לא יהיה באמת לוה רשע בינו לבין עצמו. א"כ שפיר מקרי זה להנאת ממון כמש"כ המהרי"ט כנ"ל גבי נוגע. וע"כ שפיר מקרי זה הנאת ממון דיועיל להתחייב עי"ז כנ"ל. ואתי שפיר כל מש"כ. כ"ז הענין כתבתי בימי טל ילדותי: ענף ד נחזור לענינינו דנתבאר דמוכח מהרמב"ם דשבח הנ"ל. דחוב הלואה וחוב ע"י התחייבות בחנם שניהם שווין ויחלוקו. ולכאורה יש להוכיח עוד כן מהא דב"מ (דף י"ג) דמקשה הגמ' על הא דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו דניחוש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ומשני רב אסי בשטר הקנאה ופירש רש"י שמקנה נכסיו בין ילוה ובין לא ילוה. ועיין ברא"ש שם. ובש"ך סי' ל"ט הכריע כשי' הרי"ף דפירש שיש בו קנין דמי שנותן שטר בקנין דעתו להקנות לו אף אם לא ילוה ע"ש. ועיין בתוס' ד"ה ולא לוה. וקשה במה דכותבין שטר מעכשיו שלוה מעות מהמלוה דאכתי יש לחוש שמא לא ילוה לאח"ז. ואף דיכול לחייב א"ע בחיוב מחדש בקנין אף אם לא ילוה כמש"כ רש"י והש"ך לשיטת הרי"ף. עכ"ז ניחוש שמא בעת שיבוא לגבות באותו שטר יביא אז עוד שטר הלוואה שיודעים ההלואה באמת. ולא יהיה להלוה רק חד ארעא שלא יספיק לשניהם רק לא'. ואם הדין נותן דחוב הלוואה קדים לחוב שאינו הלואה. א"כ יוצא מזה עדיין חשש תקלה דהא הב"ד ידונו דיחלוקו כדין שני בע"ח ששניהם ביום אחד או בלוה ולוה וקנה. ובאמת שייך הקרקע להבע"ח שלוה באמת ואותו שלא לוה באמת רק ע"י התחייבות בעלמא אינו יכול לגרע כחו של המלוה האמיתי א"כ יוצא חשש טרפא שלא כדין במה דכותבין שטר ללוה באין מלוה עמו. אכן אי נימא דחוב שלא ע"י הלוואה לא נדחה כלל מפני בע"ח של הלואה ליתא לקושיא זו כלל. וזה ההוכחה הוא מבני הרב הג' כו' מו"ה צבי שיחי': אמנם יש לדחות לזה ההוכחה לפמש"כ הסמ"ע בסי' ס"ה ס"ק י"ט והנתיבות שם ס"ק י"ד דלמניעת טרפא לא חיישינן רק דחשו שמא יהיה השדה גזולה בידו ע"ש. א"כ ה"ה במאי דכתבתי לא יהיה רק מניעת טרפת שעבוד של המלוה האמיתי ע"כ זה לא הוי חשש כ"כ: ועוד י"ל בזה לפמש"כ התוס' בב"מ (דף כ') ד"ה ש"מ איתא לדשמואל כו' שכתבו בסה"ד דדווקא ללקוחות שלא באחריות חיישינן שיפסידו לגמרי. אבל ללקוחות באחריות לא חיישינן דהא יהיה להם חוב על המוכר ע"ש. א"כ ה"ה במש"כ אין זה חשש כלל דהא עכ"פ לא יפסיד חובו המלוה האמיתי. דלא יהיה פקע שעבוד הגוף של הלוה לשלם לו. ועפ"ז יש לתרץ קושית הש"ך בח"מ סי' ס"ה ס"ק כ"ב דהקשה על המחבר שכתב שם דאם יש ללוה ב"ח שמספיקין לשעבוד החוב יחזיר. והקשה אכתי ניחוש שמא לוה מאחרים אחר זמנו של שטר זה וכן הקשה הסמ"ע שם. ובאמת לדברי התוס' הנ"ל אינו קשה זה דהא לא חיישינן רק ללקוחות שלא באחריות דיפסידו לגמרי. א"כ ה"ה בחשש מניעת טרפא של איזה בע"ח לא חיישינן דהא הבע"ח לא יפסיד לגמרי ומתורץ קושיות הסמ"ע והש"ך הנ"ל: ועוד יש לומר בזה לפי המבואר באה"ע סי' ק"ב במי שיש עליו כתובה ובע"ח דאם תפסה האשה אין מוציאין מידה. ואף להחולקים שם עכ"ז מודו במי שתפס ברשות ב"ד דאין מוציאין ממנה. וכמש"כ הב"ש שם ס"ק ז' להכריע דבזה מהני תפיסה לכו"ע ועיין בח"מ שם ס"ק ט'. א"כ אין מקום להוכחה הנ"ל. דהא מבואר ביו"ד סי' א' וסי' ב' דהיכא דבדיעבד מהני. אז לכתחילה ג"כ לא חיישינן שמא ישכח וכמש"כ הט"ז ליו"ד סי' צ"א ס"ק א'. א"כ ה"ה בזה כיון דבדיעבד מהני תפיסה ברשות ב"ד ע"כ לא חיישינן שיבא