נחל יצחק חלק ב תטו

ובסי' קכ"ט ס"ק ט"ו בש"ך במה דפליג על הסמ"ע שם בערב על מתנה דמקרי לאו מידי חסרי'. ובשו"ע או"ח סי' רמ"ז סעיף ד' בט"ז שם ס"ק ג' ובב"מ (דף ט"ז) וח"מ סי' שע"ד סעיף ד' וקצרתי בכ"ז: **(הגה"ה ומה דהקשה הטורי אבן במגילה (דף כ"ו) דבמגילה שם קיי"ל כמאן דמיקל דמתנה היי כמכר. ואלו בב"מ (דף ט"ז) פסקו הרא"ש והטור ובח"מ שע"ד סעיף ד' בהגה"ה דאין מוציאין מהגזלן משום דמתנה אינו כמכר. נלפענ"ד לחלק ולומר דהאי אי לאו דה"ל הנאה מיני' כו' ה"ל בגדר הרוב דעפ"י רוב הוא בכלל דאי לא דה"ל הנאה מיני' לא הוי יהיב לי'. אבל מיעוט יש דאינן נותנים כלום להנותן המתנה. ולכן במגילה דהוי איסורא דבזה הולכין אחר הרוב ע"כ מקלינן התם. משא"כ בב"מ דהוי ממונא וכיון דס"ל להך דיעה דהביא הרמ"א שם דהגזלן מקרי מוחזק. א"כ הא קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ אמרינן דאין מוציאין מהגזלן דלמא הוי מן המיעוט דאין נותנים כלום להנותן המתנה ואין מוציאין מהמוחזק. וכעין זה כתב הרא"ש ספ"א דגיטין דרגילות הוא לפעמים שנותן מתנה אע"ג דלא עבד לי' נייח נפשי' ע"ש: ומה דהקשה הטו"א שם עלה דאמרינן בכמה דוכתי דהיכא דפליגי רב אחא ורבינא רב אחא לחומרא ורבינא לקולא. דא"כ אמאי פסק רב אחא הכא במגילה דאסור משום דלא אמרינן אי לאו דה"ל הנאה מיני' כו'. ואלו בב"מ פסק רב אחא דמוציאין מהמוחזק משום דאי לאו דה"ל הנאה כו' דהא בממונא הוי חומרא מה דמוציאין מן המוחזק. גם זה יש ליישב לפמש"כ הר"נ במגילה שם בשם הרמב"ן להקשות על מה דאמרו שם להקל במתנה משום דאי לאו דה"ל הנאה כו'. הא אין כאן על מה לחול קדושת בהכנ"ס ותי' הרמב"ן שם די"ל דאי לאו דה"ל הנאה איזה דבר מצוה כגון תיבה או מטפחת או ספרים כו'. והר"נ שם תירץ באופן אחר. א"כ י"ל דרב אחא דאסר שם ס"ל כסברת הרמב"ן בקושייתו דאף דהיה לו הנאה עכ"ז הא אין כאן על מה שיחול קדושת בהכ"נ. וי"ל דבאמת ס"ל לרב אחא דאי לאו דה"ל הנאה מיני'. וע"כ ס"ל לרב אחא שפיר דמוציאין מהמוחזק וקצרתי בכ"ז. (ע"כ הגה"ה): )** אך לפי מה דנתבאר מוכח דאף היכא דלא שייך לומר אי לאו דה"ל הנאה מיני' כו'. ג"כ דינו כחוב הלוואה ודינו בבינונית כמו בעשור נכסי וחוב שהתחייב להקדש דינו בבינונית. וכתובת אשה שאני דחילקו חז"ל כאן בפירוש בין כתובה לשארי מילי. והיכא דסתמו חז"ל אז גם דין כתובה בכלל כמו בהא דדרישה וחקירה דסוף יבמות כנ"ל. ואף שמבואר בהר"נ כתובות הטעם דלכן כתובה בזיבורית משום מקולי כתובה שנו כאן לפי שלא הוציאה כלום. עכ"ז הא כבר נתבאר דהך טעמא לא שייך אלא בצירוף הסברא דיותר משהאיש רוצה כו'. אבל היכא דלא שייך כן אז אף היכא דלא חסרה והוציאה מעות גם כן דינה כמו חוב הלוואה כמו שנתבאר: ולפי מה שנתבאר דאף בחיוב מחדש דינו כמו חוב הלוואה לגבי בינונית. וכתובה שאני כנ"ל. א"כ ה"ה במה דאמרו בכתובות (דף פ"ו) במי שיש עליו שט"ח וכתובה וליכא אלא חד ארעא דלבע"ח יהבינן כו'. דכתב הרמב"ן הטעם משום דבכתובה לא הוציאה כלום כמבואר בפ' י"ז הל' אישות. עכ"ז בחוב שהתחייב א"ע מחדש וכה"ג ג"כ דינו כמו חוב הלואה. וכתובה שאני דשייך בה יותר משהאיש רוצה כו'. וגם דלא חסרה דבר. ע"כ לא ממנעה וכמש"כ הרמב"ם שם דיותר משהאיש רוצה כו' וכמו שאמרו בגמ' שם בפירוש יותר משהאיש רוצה כו'. ומה"ט בנדוניא דהוציאה מעות בזה דין האשה כמו חוב הלוואה. משום דאם נגרע כחה במה שהוציאה מכיסה. אז תמנע ולא מנסבה. וכמש"כ הר"ן בר"פ הנזקין גבי נדוניא בבינונית מה"ט. אבל היכא דלא שייך יותר משהאיש רוצה כו' אז דין כל חוב כמו הלוואה א"כ לא מקדמינן לחוב הלוואה לגבי': ועדיין יש להעיר בכ"ז דא"כ בהא דכתובות (דף נ"ד) דחשיב התם דתנאי כתובה ככתובה נפ"מ לכמה מילי. ואי נימא דכל חוב שאינו חוב הלוואה דינו ג"כ בזה כמו חוב הלוואה שיחלוקו ביניהם כנ"ל. רק כתובה שאני דמקדמינן גבי' לחוב הלוואה. א"כ ה"ל למימר דנפ"מ ג"כ להא דמקדמינן לבע"ח גבי תנאי כתובה. אך אי נימא דלא כמש"כ אתי שפיר משום דהא אף אם לא הוי ככתובה ג"כ בע"ח קודם וכמש"כ שם התוס' כעין זה בד"ה ולשביעית אך באמת זה אינו ראי' דכיון דמבואר באה"ע סי' ק"ב סעיף ב' דכמה פוסקים ס"ל דאם תפסה אשה אין מוציאין מידה דרק לענין קדימה בעלמא מקדמינן לב"ח. וכן אם גבתה האשה ע"י ב"ד אין מוציאין מידה לכו"ע כמש"כ הב"ש שם ס"ק י"ב וס"ק ז'. וכיון דבדיעבד מהני תפיסה אף בכתובה. ע"כ לא קחשיב זה דאין זה מעלה רק לכתחלה. והא דשבועה דמנה התם. הא בדיעבד ג"כ אם קדם ותפס דינו כמו עובר על גזל דרבנן כמבואר בסי' פ"ז. וזולת זה י"ל סברות אחרות מה דלא חשיב התם לזה בנפ"מ. ועיין בר"נ שם ר"פ אע"פ שכתב שם בשם הר"ח מדקא מני כל הני ואזיל ש"מ דלא אמרינן ת"כ ככתובה אלא לאלו המפורשים כאן בלבד דהא פי' ולא שייר כו' וקצרתי: ענף ב ונלע"ד להביא ראי' לזה מן הרמב"ם פ' כ"א ה' מלוה ה' ג' וז"ל מתנה ששבחה מחמת הוצאה אין ב"ח גובה משבחה כלום כו' ואם קיבל הנותן אחריות המתנה הרי ב"ח גובה השבח כדרך שגובין מן הלקוחות עכ"ל. וז"ל המ"מ שם זה פשוט שהטעם שאינו גובה ממתנה מפני שאין בה אחריות ולפיכך כל שיש בה אחריות ה"ה כמקח לדבר זה עכ"ל. ומשמע מהמ"מ דאף בידוע שהיא מתנה ולא מכר אפ"ה אם קיבל אחריות הרי הוא כמכר לזה. מדלא כתב המ"מ ה"ה מקח אלא בלשון ה"ה כמקח לדבר זה בכף הדמיון. וכעת מצאתי במשובב נתיבות סי' ס' ס"ק ג' שכתב ג"כ להוכיח מן הרב המגיד הנ"ל דאף דידוע שהיה במתנה רק שקיבל אחריות ג"כ דינו כמכר גבי שבח ע"ש. ודין זה הובא בח"מ סי' קט"ו סעיף ג' דאם קיבל הנותן אחריות ב"ח גובה ממנה כדרך שגובה מהלקוחות. והמחבר והרמב"ם מיירי שם אף בשבח יתר על הוצאה כמש"כ הש"ך שם ס"ק ל'. ובע"ח הגובה שבח מלוקח דינו מבואר שם דיחלוקו הבע"ח והלוקח בשבח כמבואר בב"ב (דף קנ"ז) דדינו כמו לוה ולוה וקנה דיחלוקו. אלא אי נימא בלוה ולוה וקנה לקמא משתעביד גובה כל השבח. אך לדידן דקיי"ל דיחלוקו בלוה ולוה וקנה דה"ה בשבח. כ"ז מבואר בסוגיא שם ובח"מ סי' הנ"ל. וכיון שכתבו דמתנה שקיבל אחריות הרי בע"ח גובה השבח כדרך שגובין מן הלוקח. משמע דדינו שוה לגמרי כמו בשבח מלוקח דיחלוקו הבע"ח והמקבל מתנה. ואי נימא דמקדמינן לבע"ח של חוב הלואה גבי חוב של מתנה. א"כ מיבעיא להיות דאם קיבל אחריות דעשו השבח כמו דאקני דיגבה הבע"ח לכל השבח. דהא מה דקיי"ל דיחלוקו בלוה ולוה וקנה זהו מצד דשעבוד שניהם שוה בזה. וכמש"כ המ"מ פ' כ' הל' מלוה והובא בקצה"ח סי' ק"ד ס"ק י' דאף דהלוקח תפוס עכ"ז אינו גובה רק חצי כמש"כ הרא"ש בכתובות פ' ט' סי' י"א בשם רבינו יונה דהוכיח שם מזה דבקרקע לא מהני תפיסתו בלא ב"ד. וכמש"כ הקצה"ח להסביר זה בסי' ק"ד ס"ק יו"ד. ואי נימא דחוב בחנם דינו כמו כתובה. א"כ הא בחוב וכתובה מקדמינן בזה לבע"ח כמבואר בארוכה באלפס פ' הכותב וברא"ש שם ובאה"ע סי' ק"ב סעיף ג'. א"כ יגבה הבע"ח כל השבח וידחה המקבל מתנה דהא חוב אחריות שיש לו אין זה רק מצד חיוב בחנם שהתחייב א"ע הנותן. א"כ הא יש דין קדימה להבע"ח כ"ז דלא גבה עפ"י ב"ד דאמרינן לי' מאן שם לך כמש"כ הרא"ש שם בשם ר' יונה כנ"ל א"כ תקשה דאמאי כתבו הרמב"ם והמחבר דבע"ח גובה השבח מהמקבל כדרך שגובין מהלוקח הא יש חילוק גדול ביניהם לענין לגבות כל השבח דבע"ח אינו גובה מהלוקח רק חצי שבח וממקבל מתנה גובה כל השבח. אלא ע"כ מוכח דאף חוב של מקבל מתנה לא נדחה כלל מפני חוב הלוואה ולא מקדמינן לחוב הלוואה נגדו. ועיין במחנה אפרים ה' גביית חוב סי' א': ולשיטת הש"ך שהכריע שם ס"ק כ"ט וס"ק ל' דלא כהרמב"ם והמחבר אלא בשבח יתר על הוצאה גבי ממקבל מתנה בכל גווני. רק בשבח נגד הוצאה אינו