נחל יצחק חלק ב תיא

והפלאה שם ובמק"א הארכתי בזה. והנה במק"א כתבתי בהא דיורש נצ"ב דזהו משום דהוי לוקח מחיים על נצ"ב ואף הנך דלא ס"ל לתק"א מודו בנצ"ב כמבואר בב"ק (דף פ"ט) אם אמרו בנצ"ב יאמרו בנ"מ. וכעין זה ראיתי באבני מלואים סי' נ"ב שכתב בירושתו לנצ"ב דהוא משום דזכה הבעל לנצ"ב בתורת תנאי כתובה וקרינא ביה כשתנשא לאחר ולא ניתנה לגבות מחיים כמו כתובה ואינו זוכה בתורת ירושה לנצ"ב רק משום תנאי כתובה דכשתנשא לאחר כו'. א"כ לפ"ז נדחה כל הוכחתי הנ"ל דכיון דאין זה בתורת ירושה ע"כ לא אוקי כן בהך דכתובות (דף פ"ד) הנ"ל. אבל מן התוס' כתובות (דף פ"ג ע"ב) ד"ה וקסבר ירושת הבעל דרבנן כו' מוכח דגם נצ"ב הוא בתורת ירושתו דהא כתבו דלכן עשו חיזוק לדבריהם בירושה משום דנצ"ב שכיחא טפי מנ"מ. הרי דאף נצ"ב מצד ירושתו אתי עלי' דלפי דברי האבני מלואים אין מקום לדבריהם. וע"כ שפיר הוכחתי מהך סוגיא דכתובות (דף פ"ד) הנ"ל כשיטת הר"י מיגש וכדברי ההפלאה בשיטתו דבעל יורש מה"ת למנות אשתו או כשי' החלקת מחוקק שכתב במלוה שת"י הבעל אינו דינו כראוי ורק בבכור שאני דכתיב אשר ימצא לו כנ"ל. אבל לדינא לא קיי"ל כשיטת הר"י מיגש והרמב"ם: ונתבאר דמה דפסק המחבר באה"ע דבעל יורש מה שהלוותה אשתו תחתיו מנ"מ דבעלה יורשה בלא שום חולק דזה עולה יפה לדינא לא מבעיא לשיטת הרא"ש וסייעתו דבעל הוי לוקח מחיים על הגוף. ואף להסוברים דלא הוי לוקח מחיים על הגוף ואף כשמתה לא הוי לוקח מחיים על הגוף למפרע וכשיטת הירושלמי בר"פ הכותב. מ"מ הדין הוא דיורשה מצד דאלמוה לשיעבודי' דבעל גבי זה וזהו עיקר מילתא דתקנת אושא דעשאוהו כלוקח גבי זה שלא יופקע זכות ירושתו: ענף ט וזה כמה שנים אשר נשאלתי באשה שמתה והניחה כמה מאות רו"כ שהלוותה בחיי בעלה והבעל ידע מהלוואתה ולא מיחה וגם הסכים בפירוש. וקודם ההלוואה היה המעות בידה בעודה נשואה. ורצו כמה רבנים לדון דאין בעלה יורשה ואף דמבואר באה"ע סי' צ' סעי' א' וברא"ש ב"ב פ"ח סי' י"א דבהלוותה מנ"מ שלה ומתה קודם שגבתה יורשה בעלה משום דמחמת תק"א כלוקח ראשון שוויי' רבנן. עכ"ז הא כתב הרא"ש שם שהרי שלא כדין הלותה קרן של נ"מ שהקרן ברשותו ליטול הימנו פירות כדתנן בכתובות (דף ע"ט) נפלו לה כספים ילקח קרקע והוא אוכל פירות ולא עדיף ממכרה כו'. והובא בזה"ל בחלקת מחוקק ס"ק ט'. א"כ משמע דדוקא בהלוותה שלא כדין אמרו כן. אבל בהלוותה כדין שלא מיחה בה בעלה והיא מוחזקת לציית דין ובפרט היכא דהסכים בפירוש בזה הדין נותן דיורשה בעלה. וגם הלבוש כתב בזה"ל דיורשה שהרי שלא כדין הלוותה קרן של נ"מ שהקרן ברשותו כו'. וע"כ היה בדעת כמה רבנים לדון דבנ"ד אין בעלה יורשה ונשאלתי לחוות דעתי בזה: וזה מה שהשבתי בעז"ה כי לעיל בענף ב' בקונטרס הזה כתבתי מה שיש לומר לכאורה בהך תק"א דזהו דוקא היכא דהאשה פשעה ועשתה שלא כדין ומכרה לנ"מ שלה דהפקיעה בפשיעתה זכות ירושת הבעל שיש לו בנ"מ. ועפ"ז היה מדוקדק לשון הרא"ש בב"ב הנ"ל במש"כ שהרי שלא כדין הלוותה כו'. אבל כתבתי שם אח"ז לסתור זה דהא מוכח דאף היכא דלא פשעה נגדו אפ"ה דינו כלוקח מצד תק"א. ולכן הדין נותן דאף דלא פשעה נגדו במה שהלוותה מנ"מ בעודה תחתיו דגם בזה דינו כלוקח ויורשה. אכן יש לדון טעם אחר דאין יורשה בעלה בהנ"ד. והוא דהא היה ביד הבעל למחות בה בעת שהלוותה מנ"מ שלה דהא הדין הוא בנפלו לה כספים ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות והקרן צריך להיות קיים וכמבואר באה"ע סי' פ"ה סעי' י"ג ועיין בח"מ שם ס"ק מ"ב ובב"ש שם ס"ק ל"ב. וע"כ אם היה מוחה בעלה שלא תלווה רק לקנות קרקע וכיוצא דאז היה מוחזק בידה והיה יורשה רק מצידו שלא מיחה בה בעת שהלוותה נעשה זה ראוי דהדין הוא דאינו יורשה. וכיון דעיקר תק"א הוא משום איבה וכמש"כ רש"י בב"ק (דף פ"ח ע"ב) ד"ה באושא התקינו כו' וכ"כ הרשב"ם בב"ב (דף נ') דעיקר תק"א הוי משום איבה דעשאוהו כלוקח א'. ע"כ אפשר דכה"ג לא שייך תק"א כיון דהבעל פשע בזה. ואפשר דמטעם זה כתב הרא"ש והלבוש והח"מ שהרי שלא כדין הלוותה כו'. משום דהיכא דהיה ההלוואה כדין אז הבעל בעצמו אפסיד אנפשיה ולא עשאוהו כלוקח אז: ומצינו כעין סברא זו דהיכא שבידו להמציא איזה עצה שלא יופקע שעבודי' דבכה"ג לא תקנו חז"ל לתקנתם. והוא בהא דנדרים (דף ט"ו ע"א) דאמרו קונם שאת נהנית לי עד הפסח אם תלכי לבית אביך עד החג כו' והקשו בתוס' שם איך חל הקונם והא משועבד לה וי"ל באומר קונם תשמישך עלי שאת נהנית לי לאו דוקא א"נ שאני הכא כיון שתולה הנדר בדבר שיכולה לקיים שפיר חל הנדר כו' שהרי לא תלך לבית אבי' ולא תיאסר עכ"ל התוס'. וכעין הא דכתובות (דף ע"א ע"ב) ולא תתקשט ולא תאסר כו'. ועיין בכתובות (דף ע"א ע"ב) ובאה"ע סי' ע"ד סעי' ד' שכתבו זמן קצבה שתוכל שלא לילך לבית אבי'. הרי דמצינו כיון שבידה שלא יופקע זכות שיעבודה שיש לה על בעלה אם לא תלך לבית אבי' והיא הלכה לב"א דדיינינן דכה"ג לא אלמוה לשעבודה. משום דהא ע"פ דין קונמות מפקיע משעבוד וכמש"כ הר"נ בנדרים (דף ט"ו ע"ב) באומר קונם תשמישי עליך דעל פי דין חל הקונם רק אלמוה רבנן לשעבודא דאשה כמו דאמרינן בכתובות (דף נ"ט) דאלמוה רבנן לשעבודא דבעל. ע"כ היכא דהוי בידה שלא יהא חל נדרו דבכה"ג לא אלמוה רבנן לשיעבודה. ואף דעכשיו לאחר שהלכה לבית אבי' אינו בידה שוב מ"מ כיון דמעיקרא היה בידה לא אלמוה רבנן לזכות שעבודה. וכמו כן יש לדון בתקנת אושא דהוא משום דאלמוה לשיעבודי' דבעל כמבואר בב"ק (דף צ' ובדף פ"ח ודף פ"ט) ברש"י שם. דלא אלמוה רק היכא דלא היה ביד הבעל לעשות ולמחות בידה אבל היכא שהיה בידו להשתדל שלא יופקע זכותו הן משום זכות פירותיו והן משום זכות ירושתו דיש לו לכה"פ על לכתחלה ולא היה לו להסכים על הלוואתה והיתה שומעת לו כשהיה מוחה בזה. א"כ י"ל דבכהאי גוונא לא תקנו לתקנת אושא לעשותו כלוקח ראשון כיון דהיה בידו למחות בה ולומר דרוצה שיהיה הקרן קיימת ומוחזק וגם דאין מאמין להלווים וכיוצא ואז לא היה צריך לתק"א ומנלן דתקנו בכהאי גוונא אף להוציא: וכ"ז לתירוץ ב' של התוס' נדרים הנ"ל אבל לתי' א' של התוס' דלא רצו לחלק בזה הסברא מוכח דס"ל דאף היכא דבידה לעשות עצה שלא יחול נדרו כגון אם לא תלך לב"א כו' אפ"ה אלמוה רבנן לשיעבודה. הרי דבכל גווני אלמוה לשעבודה. וה"ה בשעבוד הבעל דיינינן כן. וגם יש לחלק דאף לתי' השני של התוס' דלא כתבו כן רק גבי קונמות דע"פ דין הוא מפקיע משעבוד רק דאלמוה רבנן לשיעבודה ואף דזהו בקום ועשה לעקור לדאורייתא עכ"ז במקום מיגדר מילתא שאני ומותרת לו בתשמיש. ע"כ היכא דבידה שלא תצטרך לעקור לדבר מה"ת בכה"ג לא אלמוה לשעבודה לעקור לדאורייתא בקום ועשה כיון דאין הכרח לזה. אבל בממון דבזה לא מקרי עקירת דבר מה"ת דהא הפקר כו' וכדאין בגיטין (דף ל"ו) ויבמות (דף פ"ט) ע"כ לא מחלקינן בזה אף לפי תי' השני של התוס'. ובאה"ע סי' ע"ד סעי' ד' במחבר ובטור נדרה כו' שאמר קונם תשמישך עלי אם תלכי לבית אביך יותר מחודש אם הוא בעיר כו'. הרי דהטור ושו"ע כתבו דדוקא בלשון קונם תשמישך עלי אם תלכי כו' אבל קונם תשמישי עליך אינו חל משום דמשועבד לה אף דבידה שלא תלך לבית אבי'. והא שיטת המחבר באה"ע שם בנדרה שלא תלך לבית אבי' דאינו יכול להפר דזה לא הוי נדר עינוי נפש וכמבואר ביו"ד סי' רל"ה סעי' ג' ובש"ך ס"ק