נחל יצחק חלק ב מ

דהיה קרוב להמלוה מ"מ ישאר עצם החוב על הלוה משום דהא טוען ספק וה"ל א"י א"פ ובלא"ה בכל מלוה ע"פ ביד הלוה למכור וליתן במתנה ומ"מ עצם החוב הוא עליו. וכמש"כ לבאר הסוגיא דקידושין (דף מ"ג) כנ"ל ולכן א"ש בפשיטות קושיות הרשב"א דהקשה בגיטין דיהיה חייב הלוה משום א"י א"פ דתנן בב"ק שחייב משום דהא ה"ל ע"י עצה כמו דטוען המלוה ברי דמהני בספק פרעון. ומה דיטעון הלוה ברי ע"י העדים האומרים דהיה קרוב להמלוה הא נתבאר דגם לרבה דב"ב (דף קל"ה) הנ"ל ה"ל כמו דטוען שמא ולא מהני ברי ע"י אחר כלל אלא היכא דשייך לדון הך מיגו ובידו הנ"ל וכיון דאין ביד הלוה כן ע"כ שפיר כתב הרשב"א בפשיטות דחייב משום א"י א"פ כדתנן בב"ק שחייב. ולפ"ז אין ראיה להוכיח מהרשב"א דשניהם טוענים ספק חייב בספק פרעון: ענף ו ועוד נלע"ד לדון בכוונת הרשב"א הנ"ל. דהתוס' גיטין (דף ע"ח ע"ב) ד"ה מחצה על מחצה כו' כתבו דהכא לא שייך המע"ה דאין כאן ספק. וכתב המהרש"א דלרבה ורב יוסף דמוקמי בתרי כתי עדים תקשה דנימא המע"ה ותירץ דרבה ור"י לא יפרשו מתניתין באבד אלא כפי' המרדכי דלא מיירי באבד אלא דמדיינים למי יהיה שייך גוף המעות הלוה אמר החזיר לי מעותי כו'. ולכאורה קשה דאמאי לא אמרינן בזה אוקי אחזקת מרא קמא ויוחזר המעות להלוה כמו דקיי"ל בכל הספיקות בשלמא לפי' רש"י דמיירי באבד א"ש משום דאין כח בחזקת מ"ק להוציא מהמוחזק אבל לפי' המרדכי דהוויכוח הוא לענין עצם המעות למי הוא שייך א"כ תקשה דנימא אוקי אחזקת מ"ק כיון דאין מוציאין מהמוחזק. וי"ל דרש"י יהיה ס"ל כמש"כ הרשב"א בגיטין (דף ס"ג ע"ב) לחד תירוצא דבחוב לא שייך חזקת מ"ק דכיון דמה שבידו הוא משל אחרים. ועיין מזה בספרי נחל יצחק בקונטרסי בתפיסה ע"י שליח ענף ב'. והתוס' שלפנינו הנ"ל ס"ל דאם היה ספיקא היה שייך הדין דהמע"ה ולא יחלוקו כמבואר ברשב"א בשם התוס' שכתבו דלא אמרינן המע"ה לפי דיש חזקת חיוב המנגדתו אלא יחלוקו ופליגי הנך תוס' אהדדי. וראיתי בתורת גיטין לגיטין (דף ע"ח) תוס' ד"ה מחצה על מחצה כו' שהקשה דהא לעיל דף ס"ג בהא דאמרו דמספקא ליה אי הולך כזכי דספק ממונא לקולא ופי' הרשב"א דגבי חוב לא שייך חזקת מ"ק וקמה ליה בחזקת המלוה א"כ קשה דמ"ש הכא דלא אמרינן דיזכה המלוה כדאמר התם עכ"ל. ובאמת אינו קשה כלל דשא"ה דכיון דלא שייך חזקת מ"ק ממילא מהני תפיסת השליח עבור המלוה ולכן ס"ל לרב התם דאינו חוזר כיון דמספקא ליה אי הולך כזכי וכפי' רש"י שם ד"ה ספק ממונא לקולא והמוציא מחבירו ידו על התחתונה לפיכך אינו חוזר עכ"ל רש"י. וכמש"כ בקונטרסי בתפיסה ע"י שליח די"ל דהיכא דלא שייך חזקת מ"ק מהני תפיסת השליח ולא מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. וז"א רק היכא דהוי עכ"פ תפיסת השליח אבל היכא דלא הוי ביד שליח המלוה אלא קאי באגם ושניהם אינם מוחזקים שפיר אמרו דחולקין כיון דלא שייך חזקת מ"ק כיון דכל מה שבידו הוא משל אחרים כמש"כ הרשב"א לחד תירוצא ואין מקום לקושיית התו"ג. ובלא"ה הא הרשב"א לא כתב כן שם בדרך וודאי לסברא הנ"ל רק לחד תירוצא כמבואר שם וקצרתי: ושיטת התוס' שהובא ברשב"א לגיטין (דף ע"ח) דמשמע דס"ל לפרש גם אליבא דאוקימתא דרבה ורב יוסף דמיירי באבד המעות ולא ס"ל לפרש כפי' המרדכי דמיירי בהמעות בעין והלוה אומר קרוב לו ורוצה שיחזירו לו המעות בחזרה כו'. משום די"ל דס"ל דא"כ יוחזר המעות להלוה משום חזקת מ"ק וס"ל להתוס' הנ"ל דאף בחוב שייך חזקת מ"ק כיון דמלוה אין לו רק שעבוד על נכסי הלוה. וגוף המעות הם של הלוה ולא ס"ל לסברת הרשב"א שכתב בגיטין (דף ס"ג) דלא שייך חזקת מ"ק בחוב וכנ"ל. וגם הרשב"א לא כתב כן שם רק לחד תירוצא לפי דכתב שם עוד תירוץ דמה דאמר אביי שליח מתנה כשליח הגט לאו בחד אנפא הוא דבגט מספקא ליה ובמתנה מן הוודאי הוא משום דאם היה ספיקא היה הדין דאינו חוזר משום דמספק מהני תפיסת השליח ולא מוקמינן בחזקת מ"ק. וכמש"כ בקונטרסי בתפיסה ע"י שליח מזה. ולפ"ז אין הכרח לסברתו שכתב דבחוב לא שייך חזקת מ"ק משום די"ל דאף דשייך גם בחוב חזקת מ"ק מ"מ אינו חוזר ונוטלו מן השליח משום דמהני תפיסת השליח בספיקא דדינא ולא מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וכמש"כ בספרי נחל יצחק בקונטרסי לתפיסה ע"י שליח בארוכה מזה. ולכן ס"ל להתוס' שהובא ברשב"א לפרש דמיירי באבדו המעות ולפ"ז לא שייך חזקת מ"ק לברר הספק אם קרוב לו או להמלוה דכיון דהלוה מוחזק אין מוציאין ע"י חזקת מ"ק מהמוחזק אלא יחלוקו משום דיש חזקת חיובא על הלוה הסותר לחזקת ממונא כמש"כ שם הרשב"א בשם התוס': וכיון שנתבאר דהתוס' שהובא ברשב"א ס"ל דשייך חזקת מ"ק גם בהך ספק פרעון אם היה קרוב למלוה או להלוה א"כ לפ"ז יש לפרש על נכון למה שהקשה הרשב"א ע"ז וא"ת הא ה"ל כמו מנה הלויתני וא"י א"פ דתנן שחייב כו'. והוכיחו מזה האחרונים דס"ל להרשב"א דאף בשניהם טוענים שמא חייב ובאמת תקשה דמנלן להרשב"א זה והרשב"א עצמו הביא שם לשון הגמ' דהלה תובעו מנה הלויתני וא"י א"פ דתנן שחייב א"כ בעינן דוקא שיתבע המלוה טענת ברי. ומנלן לו דבלא ה"ל למידע שאני. אכן לפמש"כ א"ש בפשיטות דכיון דשייך הכא חזקת מרא קמא להעמיד הממון שזרק שהיה קרוב להלוה משום חזקת מ"ק המבררת לנו דלא יצא הממון מרשות הלוה. והנה בחידושי הרמב"ן לב"ב ד' ל"ד כתב דחזקת מ"ק עדיף ממעלת ברי ולכן אף דהתובע טוען ברי והנתבע אומר שמא ינתן לבעל חזקת מ"ק אף דלא הוי מוחזק ממש. וכן הוא שיטת הראשונים בב"מ (דף ק') במשנה הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול והקשו הר"נ והנ"י והשמ"ק דאמאי זכה בגדול הא חזקת מ"ק עדיף והוכיחו מזה דאף בגלגול שבועה אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ כמבואר בסי' ע"ה סעיף ט"ו. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ס"ק ב' ובסי' ע"ב סעיף י"ח ענף ב'. וכבר כתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח דחזקת מרא קמא הוי חזקה המבררת ע"ש. וכיון דחזקת מ"ק עדיף מן ברי א"כ הדין נותן דכמו דע"י ברי ושמא בצירוף חזקת חיוב של הלוה מוציאין ממון מהמוחזק דה"ה בהך ספק קרוב להמלוה או להלוה דיש בזה שני חזקות היינו חזקת מ"ק המבררת לנו דנימא דהי' קרוב להלוה ולא יצא גוף הממון מרשות הלוה. ועוד חזקת חיוב שהי' על הלוה מקודם והנך שני חזקות אינם תלויים זה בזה. ואף לפמש"כ הנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' מ"ג להשיג על הפנ"י בענין שני חזקות דחזקת א"א וחזקת חי דהם נחשבים לאחד ועיין מש"כ שם בשם הריב"ש ואכמ"ל. אבל בנ"ד הם חזקות מחולקים ונפרדים זה מזה. לכן ע"י חזקת מ"ק דעדיפא מן ברי וגם ע"י חזקת חיוב. הוי כמו ברי וחזקת חיוב ביחד דחייב הלוה ושפיר כתב הרשב"א לדמות זה להא דב"ק מנה הלויתיך והלה א' א"י א"פ דחייב משום דחזקת מ"ק דינו כמו מעלת ברי. אך בכל ספק בפרעון לא שייך לדון להחזקת מ"ק הנ"ל דהא במה שאנו מסופקים אם פרעו לא הוחזקו לנו מעולם כלל והוי כעין חזקה שלא נתבררה דלא הוי נחשב לחזקה. אבל בהנך מעות דזרק בפנינו והוחזק המעות לנו בחזקת בעלים הראשונים ע"כ דינה כמו כל חזקות המבררות. וגם עדיפא חזקת מ"ק משארי החזקות כנ"ל ע"כ שפיר כתב הרשב"א לדמות לכל א"י א"פ דב"ק דחייב: וידעתי מה דיש לדון בכ"ז ע"פ דברי הרמב"ן שהובא בר"נ פ"ו דגיטין בסוגיא ד' ס"ד ובב"ש סי' ל"ה ס"ק ל' דלא מהני חזקת קרובות שאינן באות לדון בפנינו להקרובות שאנו דנין עליהן. א"כ ה"ה בהך חזקת מ"ק דיש על המעות דזרק לו י"ל דדוקא היכא דאנו דנין על עצם המעות למי הם שייכים בזה מוקמינן על חזקת מ"ק המבררת על המעות דלא יצאו מרשות בעלים הראשונים. אבל בנ"ד דאבדו המעות ואין אנו דנין על עצם המעות רק אם מחוייב הלוה או לא בזה י"ל